反不正当竞争法增设惩罚性赔偿制度的必要性

　　第3章 我国反不正当竞争法增设惩罚性赔偿制度的必要性与合理性

　　3.1 我国反不正当竞争法中补偿性赔偿的缺陷

　　3.1.1 民事侵权赔偿的法理分析

　　民事责任简单来讲就是民事主体不履行相关民事义务，致使相对人民事权益受损而应承受的民事制裁。民法责任功能是维护个人利益，也是维护个体之间利益保持平衡为目的，这一点与民法的目的和宗旨是一致的，所以，民事责任一般被认为不具有惩罚之功能。

　　①损害赔偿是指责任人向其受害人以一定财产承担民事义务的责任形式。在补偿性赔偿原则中，它以实际损失为准，不允许运用惩罚性赔偿方式。

　　因此，在传统民法损害赔偿制度中，它的目的仅限于恢复原状，也就是我们通常所说的填平损害，以保持各平等主体间的利益平衡。分析世界各国规定损害赔偿制度的法律各不相同，但是总结它们的共同点就是填补损害。这样说来，传统民法赋予损害赔偿制度的补偿性赔偿不仅是其重要的功能，也是该制度最突出的特点。

　　平等是民法的最基本原则之一，民法的调整范围公民社会中平等主体间的关系，在民法的世界只有私权的处分问题，这种概括性的正义价值为社会进步提供了良好的价值基础。依据传统民事损害赔偿原则，侵权行为人仅需弥补或者填平受害者的损失即可，民事法律关系主体之间的地位平等，他们在市场竞争中以追求市场利润最大化为目的不变，但是他们彼此平等，谁也不依附谁，哪个也不能控制哪个。国家对社会的干预几乎被严格限制，以此使公民私权得到有效保障。这种限制在我国立法上体现为平等自愿和契约自由等原则，体现在损害赔偿方面为损失多少补偿多少，客观上追求形式的公平。

　　根据市民法的相关理论，补偿性赔偿的责任方式重点确保公平交易的实现，当某次交易出现不和谐的情况，当事人之间经协商不能化解矛盾时，此时行政权或司法权应及时介入，使他们的交易秩序状态回复到正常的轨道，继续运作的原理。但是惩罚毕竟是公权力施行的行为，而民事主体在民法看来是一视同仁。如果民事损害责任具有超补偿性，就会跟之前讲到的理论相矛盾。所以，市民社会理论其实和民事传统损害赔偿责任是内在契合的，也就是说假定社会状态下相似的每个人都是抽象的，那么他们参与市场交易活动和获得收益分配也是相差无几的，法律的意义只是给他们提供交易的框架和规则而已。我们把这种假设的哲学渊源称为社会契约理论。
　　
　　3.1.2 补偿性赔偿适用不正当竞争损害的局限

　　传统民法理论认为，对受害主体的实际损害进行填补和修复就能实现民事赔偿责任的价值和目的，然而，市场经济日益发展与繁荣的同时，相应的限制竞争、不正当竞争等扰乱市场经济秩序行为随之而来，受害者不是仅靠补偿性原则指导下的填补损害，就能真正维护广大受害群体的合法权益的，要想真正实现社会良性发展，市场秩序的和谐稳定，单单靠传统补偿性赔偿已经不够。

　　1.难以实现预防违法行为的目的

　　在市场经济条件下，不正当竞争行为影响十分广泛，受害者也会相应较多，不可能每个受害者都提起损害赔偿诉讼，也不能期待违法行为发生后，再去采取措施恢复正常的市场经济秩序。所以，我们须事先采取有效措施遏制住违法行为发生，这也恰好跟上文提到的惩罚性赔偿的目的之一保持了一致。其实反不正当竞争法很多条文有具有很浓厚的行政色彩，这就说明该法侧重预防，用威慑的无形力量防止不法行为的再次发生，通过补偿性赔偿责任只是事后补救的方法而已。这样看来，反不正当竞争法的事前预防跟传统民法中所宣扬的填平原则和补偿目的是大相庭径的。对于违法行为者，他们通过不正当竞争所获得收益比他们需要补偿给受害者的损害要多得多，他们根本不在意补偿受害者的损害，所以补偿性赔偿不仅不能阻止违法行为的再次发生，而且也不能实现该法预防违法的出发点和着落点。

　　2.难以实现完全补偿

　　不管什么时候，法律法规都具有一定的稳定性，都是间接反映当时社会生活需求，也是社会公平正义的美好蓝图的体现。但是法制也要符合时代背景，也得与时代共同发展、共同进步，不断更新法律去适应社会。布鲁斯·亚当斯说：“法律是社会为求得保护而用它来包裹自己的外衣。”

　　①当社会发展到一定程度，法律还是墨守陈规，不及时更新，反过来会阻碍社会的发展，法律制度本身可能会像“雪球”迟早融化。补偿性赔偿在不正当竞争赔偿方面发挥一定作用的同时，同时具有极大的局限性。在司法实务中，它对一般的违法行为的处理可以发挥较好的作用，而且这些损失的计算还只能是透明度较高的、操作性较强的情况。但是在现今市场经济社会，不正当竞争行为者手段越来越隐蔽，还存在着许多无法计算和确定的损失，只能通过承办法官的自由裁量权或估算受害者损失的方法计算损害额，所以，以这种不确定性甚至不准确性的损害金额作为补偿受害者利益的方式，此时的补偿性赔偿制度就会成 “光杆司令”,无法真正发挥它保障受害者利益的目标和作用，实现社会实质正义更是天方夜谭了。

　　从以上分析可以看出，法律应该是坚持开放性和包容性，如果面对日益发展的社会依旧墨守成规，也是对正义和公平的背离，民法的损害赔偿原则已经凸显其缺陷，是应该寻求一种适应时代背景的解决之道了。

　　3.2 惩罚性赔偿与反不正当竞争法目的的关系

　　立法目的体现着立法的宗旨、精神和基本原则，立法目的作为立法工作的首要任务，重要性不言而喻。总的来说，不管行政机关还是司法机关工作人员遵照法律适用具体规定时，也需要与该法的立法目的不冲突。具体表现在，法律有规定之，一切以法律规定为准；法律暂无此规定时，可以适当考量该处理办法是否与立法的基本原则和目的相吻合。我国反不正当竞争法的立法目的规定①,与大多数国家立法现状进行对比分析得出，该法的立法目的特征多元化。但是综合起来看都大同小异，下面就对我国现行的竞争法三个立法目的与惩罚性赔偿之间的关系进行分段阐述。

　　3.2.1 保护公平竞争

　　维护市场竞争秩序或者维持市场公平竞争环境是全世界各国中竞争法立法目的的基本共识，也充分说明了这也是学术界普遍承认的重要观点。自由竞争与不正当竞争是相互对立的概念，反对扰乱市场竞争秩序行为客观上就保护市场公平竞争环境。

　　惩罚性赔偿的一个重要功能是惩罚，它能够使违法行为人不但要赔偿相应的受害者的损失，还要对侵害社会整体利益的损失“埋单”,保持社会成本之间整体平衡。这样一来，违法行为人在事后因惩罚不但没得到任何好处，而且还损失自己更多的利益，可谓得不偿失，所以，可以引导行为人改变原来的计划，达到“弃恶从善”的目的。而惩罚性赔偿还有个作用相当大的功能，即激励功能，它能使整个市场环境提供自由竞争的氛围，不仅对遏制不法行为起到良好作用，也对受害主体的合法权益的维护提供制度保证。受害人通过主张自己的权利，已经不只为自己维护权益了，更是维护每个人都普遍关注的公平竞争秩序和公共利益的问题了。个体合法权益受损，在一定程度可以造成法律本身受侵害，所以，保护个人合法权益也客观使法律取得了实效。惩罚性赔偿制度在于鼓励受害人成为“私人检察官”②.不仅有助于按市场机制保障受害者的公平竞争权，更有助于维护健康、良好的公平竞争环境。

　　3.2.2 制止不正当竞争行为

　　在市场竞争的大环境下，各经营者都想通过以成本最小化达成利润最大化的目标来组织自己的竞争行为，在满足成本最小化后，首要考虑竞争效率这一重要因素。何为竞争效率，通俗来说就是通过竞争行为达到市场资源的最优配置，这是其一；其二是通过市场竞争优胜劣汰基本规律的作用下，提高自主创新能力、改进管理技术、优化员工素质等一系列的举措达到增加市场竞争力的目的，从而带动整个市场竞争市场良性发展。因此，我国现行的反不正当竞争法禁止破坏市场竞争种种行为，为遵纪守法的经营者提供一个良好的竞争环境，从而使该法的目的与功能取得实效，提高市场竞争效率。

　　其实该制度与制止不正当竞争行为的关系是属于引起与被引起的因果关系。因为单纯靠传统的补偿性赔偿不能完全起到给受害者补偿的目的，也就是说出现了适用的滞后性，然而此时惩罚性赔偿正好可以有效弥补这种缺点，使违法行为者承担自己所实施行为的不利后果，包括合法经营者的损失和间接消费者利益的的损害，乃至社会交易成本的损失。也对违法经营者实行有力的威慑，避免他们二次违法再次损害到各主体间的利益。当赔偿金大于非法获利的情形时，它能使蠢蠢欲动的违法者放弃实行违法行为的念头，懂得违法行为的成本过高，还不如进行合理合法的市场交易。不过它不可否认的表明惩罚性赔偿制度的功能产生了巨大的正面效应。

　　惩罚性赔偿对维护正常竞争交易环境、遏制违法行为能起到强大的保障作用。

　　它保护市场经济中自愿交易原则的充分实现，防止破坏正常的交易秩序。对侵犯其他经营者公平竞争权的违法行为人施以惩罚性赔偿的代价，为健康有序的市场环境“保驾护航”,进而达到制止不正当竞争行为的目的。

　　3.2.3 维护消费者利益

　　我国现行反不正当竞争法一个重要的目的和功能就是维护消费者合法权益，因为公平的竞争环境可以提高资源的有效利用率，产生巨大的物质进步。在虚假销售、1商品的进行了错误导向，合法权益会跟着受到损害。因此，从此种意义上说，反不正当竞争法保护消费者利益和新消法有目标和价值上的竞合。在适用民法补偿性损害赔偿时，虽然表面上抚平了对受害者的伤害，但是像很多违法行为是会造成守法经营者和无辜消费者无形的经济损失，所以根本不能足够平衡他们之间的利益天平，更不能维护经济秩序的良性发展了。笔者认为，如果适用惩罚性赔偿，对消费者或者守法经营者予以适当的激励，对他们维护自己合法权益的行为予以法律上的肯定甚至鼓励，实际而言也是对他们的权益进行倾斜性的保护，这样一来，不就弥补了补偿性赔偿的缺陷，使得该法的目的价值充分发挥，对追求实质的公平尽到自己的一份力量。而且往往在实际情况中，消费者在受到权利侵害后往往会因为势单力薄、诉讼费用过高、胜诉把握不大等因素而放弃获得补偿的权利，所以消费者组织起来跟违法经营者抗衡的情况并不多见。在反不正当竞争法中增设惩罚性赔偿责任，能够通过对违法经营者实施的违法行为予以打击和警示，对合法经营者利益和消费者权益予以特别保护，能最大限度赔偿受害者的损失，对遏制违法行为人的二次违法行为和吓阻潜在违法者的下一步行为起到良好的作用，同时激励受害者勇于扞卫自己的权利方面提供了保障，使经营者与经营者之间的竞争状态回到均衡，重新回复到社会整体利益平衡的局面。如果未来修改的竞争法中，能规定该项责任制度，实际上是对合法经营者以及间接消费者有利倾斜所采取的一种“照顾性”的保护措施，从而达到经营者公平竞争的目的，使维护消费者自主交易的权利得到有效保障。