反不正当竞争法增设惩罚性赔偿制度的必要性(2)

　　3.3 惩罚性赔偿在反不正当竞争法领域适用的优势

　　惩罚性赔偿制度的特有功能决定了其在反不正当竞争法中适用有着传统民事损害赔偿制度所不具备的优势，这种优势大致体现在三个方面。

　　3.3.1 激励私人竞争诉讼

　　市场经济的蓬勃发展的今天，社会竞争秩序整体良好运行的同时，市场经济环境就如看似平静的大海，而海底却暗藏汹涌波涛，不正当竞争也极易发生，它对于整个社会经济的影响存在于各个方面。为了遏制不法竞争行为的发生，就须有相应的政府机关比如工商部门等出面来规制。政府执法固然有其优势，如相关信息的采集上，因为有些信息的采集需要有国家权力做后盾，单个个体的力量是无法与之比拟的。但是政府执法也有其局限，对不正当竞争行为的查处需要投入大量的资源，而且也会出现执法者懈怠和权力寻租的现象，但是违法行为一经定论，对违法行为者进行惩罚性赔偿，加之对守法经营者予以激励，守法经营者一来维护了自身的利益得到赔偿，二来维护了社会整体秩序受到了激励，这不仅增加受侵害主体维护权益的诉讼积极性，而且对该法的实施有着非比寻常的意义。

　　在诉讼法中因为有不告不理原则规定，就这决定了违法行为被追究一般都是靠享有诉权的主体向法院提起诉讼请求，法院经审查符合诉讼条件就会受理。所以，受害者主体能否提起自己的诉讼权利显得尤为重要，而影响其提不提起的两个重要因素就是诉讼费用的承担和诉讼利益的获得。每个受害者他们提起诉讼必然会算一笔账，行为人侵害受到的损失额、诉讼成本、诉讼费用、诉讼后可能得到的利益和商誉的影响等等因素，最后要除去所有花费的成本，看能获得多少收益。这应该属于预期收益值。可想而知，受害者所计算的预期收益值较高，想必他会马上提起诉讼；相反，如果预期收益值低，受害者肯定觉得费力不讨好，不值得这样一搏，就会放弃提起诉讼，这不仅使得使违法者“逍遥法外”,而且也影响了法律的实效。

　　此种情况反映在不正当竞争中，也固然如此，毕竟经营者都是以盈利为目的，商家都不会做亏本的生意，打官司如果金钱和名利都得不到，经营者肯定会放弃诉讼。

　　而且现实的不当竞争行为由于隐蔽性较强，举证也显得尤为困难，损失都可能赔偿不到位，何况诉讼利益的获取更是难上加难。此时如果有惩罚性赔偿条款的规定并适用，使得受害人不但损失可以填平，而且能够得到额外的利益，整体预期收益值随之增加，受害者维权的积极性提高，相应的违法行为人被追责概率也会增加。

　　在司法务实中，诉讼费用如何承担，是当事人提不提起诉讼的关键因素，究其原因是诉讼费用一般是败诉承担，而自己又没有十足的把握能否打赢此种官司，诉讼费用包括的项目繁多，比如，交通费、案件受理费、住宿费，举证费等等，由于不当竞争案件牵涉范围广，调查难度大，所以诉讼的时间比较长，其中人力、物力、财力，精力都要耗费，所以它也是诉讼中重要的激励因素。私人诉讼不是政府执法，政府执法由国家财政做后盾，不论是人力还是物力都十分充裕，社会中的私人主体是无法比拟的。因此，该法如何有效的激励私人诉讼命题随之出现，恰好惩罚性赔偿提供了解决路径。惩罚性赔偿使败诉方承担高额的赔偿金给予胜诉方，这就能够有效的激励私人参与到不正当竞争诉讼和执法当中来，成为公权力执法中极其重要的补充。

　　综上所述，私人竞争诉讼能够至少可以缓解政府执法出现局限的种种弊端，弥补政府执法和公共利益保障不到位的现状。反不正当竞争法作为一部管理型法律，重在营造公平竞争环境，以私人的力量来维护社会公共利益也不乏是一种两全其美的解决之道。惩罚性赔偿一来由于补偿和激励的功能使受害者勇于提起诉讼，使损害得到及时补偿，维护受害者竞争权利和其他合法权益；二来惩罚性赔偿由于具有吓阻和惩罚功能，在美国的实际案例中惩罚性赔偿能使原本财力雄厚的企业瞬间破产，高额的赔偿金能使违法行为人下次不敢再犯，客观上恢复了正常的竞争秩序。因此惩罚性赔偿在反不正当竞争法实施的过程中起到了至关重要的作用，其不但可以充分调动私人提起反不正当竞争诉讼的积极性，还使得该法能够更加及时、高效地保障社会竞争秩序的良性发展。

　　3.3.2 增加经营者违法成本

　　笔者认为，惩罚违法人意图不仅惩罚发生过的行为，更看重的是预防违法行为的再次发生。也就是说惩罚现有的违法行为，吓阻其潜在违法者实施违法行为同步进行。一部管理型法律中，它的威慑水平高低是由受惩罚行为人的打击力度与被追究责任的次数所决定的。由于公民法学素养参差不齐、司法制度的不完善等诸多因素，不法行为发生往往没有不利后果，违法行为人继续违法，丝毫没有受到任何影响。在我国的不正当竞争案件中，案情往往极其复杂，牵扯范围之广，不仅证据的取得不容易，而且诉讼的整体费用较高，就算是原告一方胜诉，由于法律规定的计算方法不具体，得到的赔偿可能还不够之前受到的损失，违法者用较小的违法成本得到了较多的收益，违法者有可能不会受到追究，尤其是在我国，不正当竞争行为的举证难、成本高、赔偿低，很多受害人在事后往往只能选择忍气吞声，使得违法者更加有恃无恐。此时如果适用惩罚性赔偿，根据实际情况对违法行为人予以承担较重的法律责任，可以使已实施违法行为的主体和即将实施违法行为的经营者增加心理预期的成本，对自己下一步的行为重新进行考量。

　　补偿性赔偿只是对损害进行填平，而对于惩罚违法者和预防违法行为起到根治作用几乎束手无策。前文有提到，补偿性赔偿的主要作用是受害者损失多少，违法行为人赔多少，究其本质，好像是行为人撞到别人的车，协商好赔多少钱，用金钱去弥补损失，但是如果行为人主观是故意或者是恶意的，而且造成严重追尾导致交通瘫痪的情况又该如何处理？此时如果行为人家底很殷实，这些赔偿对他来讲可以说“无关痛痒”,所以作用极其有限。但惩罚性赔偿制度在惩治和预防违法行为相比其他损害赔偿制度具有无法比拟的优势。如果违法行为波及范围广，社会影响恶劣，社会秩序被严重破坏，那么可以试着对违法行为者施以较高的赔偿金的惩罚力度，像每个国家赔偿的标准不一样，但是像美国的惩罚性赔偿制度的惩罚强度大，有的时候可以瞬间摧毁一个企业的，这可以说是空前的或者灾难性的后果。违法者面对强大的法律威慑作用，只能认清形势，不敢再犯。在惩罚和激励功能的相互作用下，使得经营者和受害者勇于提起诉讼，整体上也增加了诉讼活动的总体数量，相应扩大了对不法行为人的制裁范围。这就是增加违法者违法成本的两个主要方面，以此预防和威慑不法行为的再次发生。

　　3.3.3 实现社会实质正义

　　“正义是社会制度的首要价值。”①众所周知，形式上的正义一直是民法所倡导的。而当今社会进步、国力增强，公民素质提高等客观事实对传统追求的正义价值显得不适应。竞争法作为经济法体系中市场规制方面的重要法律，而经济法是一门极富现代意义的法律，其调整对象是人们在社会化大生产中的增量利益关系。②经济法是维护社会公平为核心，实现科学发展是经济法维护社会公共利益的最终目的。

　　归根到底，它是强调社会宏观利益的平衡，更注重社会实质公平。笔者经过研究分析认为，经济法是研究政府的宏观经济协调及参与市场经济的职能与市场的基础性经济运行地位并存条件下的协调和良性互动，并通过国家、社会、个人三者之间良性合作，从而促进社会实质正义以及可持续发展，达到法律、社会效果的统一。

　　在不正当竞争大环境下，经营者和违法者所处的地位有着严重的不对等，这样也使得消费者的合法权益容易受到侵害。由于其行为具有复杂性和隐蔽性，诉讼时间较长变数较大，再加之计算条款不完善，使得损害的计算无从下手。补偿性赔偿仅仅只是蜻蜓点水似地弥补受害人的损失，表面实现正义价值，事实上受害者被侵害的权利得不到完全的补偿，使得受害者利益还是处于受损的状态，更不要提实现社会的实质正义、整体价值的实现等目标了。因此，传统的民事损害赔偿责任难以满足对实质正义现实要求了。

　　在法学发展历史长河中，很早以前就有“没有救济就没有权利”的名言，这句话可以引申为“有权利就必有救济”,如果权利受损害而不能根据法律救济之，那说明这部法律根本就不能成为一部合格的法律法规，或者说它不具备法律都应具有的共性。假定一部法律和社会公平正义的基本要求相吻合，并在法律条款中具体的规定了权利和救济，在适用该法的时候，侵害的权利救济不完全，也可以说是救济得不彻底。如果体现在竞争法中，说明这部法律所宣称所谓实质正义就是“一纸空文”,毫无价值可言，跟法律所追求的公平和正义理念背道而驰。而惩罚性赔偿在此方面有自己独特的价值，它充分考量到经营者和经营者之间地位，其根据实际情况通过超补偿性赔偿金这根有利杠杆力求保持最大限度的利益平衡，为社会实质正义贡献一份力量。

　　3.4 惩罚性赔偿有助于反不正当竞争法的实施

　　3.4.1 惩罚性赔偿有助于弥补传统行政、刑事责任的不足

　　从该法的法律责任条款分析可得知，该法是以行政责任为主导，民事、刑事为辅助的责任体系，该法如果以行政责任统领，缺陷就显得尤为明显，因为运用公权力实施的执法行为，最为典型的就是罚款，而罚款最终是落入国库的大腰包里了，而普通民事责任，上文已经论述得较为清楚，它只是填平受害者的损害。在具体案例中，由于不正当竞争行为总的来说复杂、多面，比如知识产权方面的侵权具有不稳定性、模糊性①,按照法律法条第一种方法，以受害者损失额为标准也不容易计算准确；按照第二种侵权利润的计算方法，按推定的方法同样会出现证据收集难，计算不规范等问题，这种情况下导致受害者的实际损失往往得不到有效、及时，完全的补偿。而惩罚性赔偿采取的是超过补偿性的赔偿数额方法，可以有效解决这一不能完全补偿的问题。

　　需要特别指出的是，行政和刑事处罚固然有其特定的吓阻违法行为的作用，但是它们的处罚作用仅仅是对应在违法行为人身上。对受害者而言，他们得不到任何物质性的利益，只是有限的精神安慰作用罢了，而且行政和刑事处罚在现代社会弊端明显，行政处罚容易让人联想到执法不严、权利寻租，甚至权钱交易，而实际也是如此；刑事处罚也容易产生无从规制或者规制不到位，有相当一部分违法行为不能规制，由此中间地带便产生，过多适用刑事责任会导致损害公民基本人权问题，而该法律责任本身对社会不法行为的规制就有一个无法逾越的鸿沟，毕竟构不构成刑事责任需考量行为人主观动机恶劣与否、破坏市场秩序严不严重、结果影响面大小等因素。所以，惩罚性赔偿责任制度以后应该广泛运用于这个领域，完善行政、刑事责任的缺陷，促进该法的顺利实施。

　　3.4.2 惩罚性赔偿有利于维护自由、公平的市场竞争秩序

　　在当今学术界，有相当部分学者对惩罚性赔偿制度持批判或质疑态度，他们认为该制度可能造成故意使自己受到损害而向行为人索要天价赔偿款的可能性，客观上会促进不劳而获思想的滋生，造成道德败坏的严重后果。在实际案例中，王海知假买假案件比较典型。虽然消法和竞争法都有维护消费者权益的共同目的，但是在消法中出现的王海事件，笔者认为在竞争法中不会出现。简单来说，在市场商品交易中，消费者购买商品，销售者出卖商品，之后一手交钱，一手交货，最后成交，他们是双方意思表示达成一致的体现。但是在市场竞争交易中，不存在双方合意，只是经营者单方与对方的意思表示，决定权牢牢掌握在手中，所以受害方处心积虑让经营者故意损害自己获得不当利益的机会就不会存在。

　　有些学者认为惩罚性赔偿带来的负面影响较大。轻之，使市场缺少活力，重之，破坏竞争秩序。笔者认为，一个违法行为的综合评定和所承受的责任是两码事，按顺序来讲就是一前一后，先认定再担责。惩罚性赔偿只是事情的后一阶段需要解决的问题，当然并不是说不正当竞争行为的认定不应该重视，认定也关系到是否可以适用惩罚性赔偿的前提问题，也关乎企业自主创新能力高低和市场竞争能力强弱的问题。因此，在该法中增设惩罚性赔偿制度非但不会破坏竞争秩序，反而通过加重对违法人的惩治程度这一途径，更有助于维护自由公平竞争的目的。

　　总而言之，在该法律中增设惩罚性赔偿制度总体来说利大于弊，就现今的司法实务中，对该制度有现实的需要，在学术上也有完全足够的法学理论支撑。这不仅能促使竞争法能够有效实施，而且还能保障受害者在市场竞争中合法权利的实现。