儿童家庭权利法律保护现状及其成因分析(3)

　　（2）立法的可操作性差

　　对于儿童权利保护立法方面可操作性差的批评，从 1991 年《未成年人保护法》通过以来就一直没有间断过。2006 年修订时，立法者试图对此加以改进。在新的《未成年人保护法》中，对法律责任这一部分的规定一改旧法中的模糊做法，规定得比较明确。尽管有这样的改进，可操作性的问题还是没有解决。有学者指出，未成年人权益保护非常广泛，涉及面十分宽广，寄希望于一部《未成年人保护法》来规范所以未成年人权益保护问题，同时要求这一法律能够具有理想的可操作性，既不现实，也是与《未成年人保护法》的法律性质与特点所不相符合的。未成年人法律保护的使命，应当致力于建设《未成年人保护法》法力体系来实现其可操作性问题，应当（也只能）由不断完善的《未成年人保护法》法律体系来实现。39“在这一特殊的法律体系中，作为未成年人保护基本法典的《未成年人保护法》应基于‘小宪法’的地位，它只适于规定涉及未成年人权益保护的基本原则和重大问题。也就是说，《未成年人保护法》‘可操作性差’是可以理解的，也恰恰体现了它作为未成年人保护基本法典的特征。”40对于这种观点，笔者并不必然表示异议，寄望一部未成年人保护“小宪法”以“可操作性”确实有些不现实。但显然，在这部法律中可操作性差的问题并未得到解决。

　　（3）儿童家庭保护立法的不足

　　虽然收养、监护制度在法律中已有规定，但是，对处于特殊困境中的儿童的收养与监护却是空白。例如服刑人员子女的收养与监护问题，以及被父母虐待或者长期被忽视的儿童的收养与监护。现行的《婚姻法》规定：非婚生子女享有与婚生子女同样的权利，任何人不得加以危害和歧视；非婚生子女的生父应当负担子女必要的生活费和教育费的部分或者全部，直至子女能够独立生活为止。但由于认领制度的缺失，使得这些非婚生子女的权利常常难以得到保护。家庭暴力中的儿童保护问题也存在缺陷。虽然修订后的《未成年人保护法》强调了禁止对未成年人实施家庭暴力，但是，这种原则性的规定显然并不足以保护儿童。家庭暴力存在多种形式，仅用刑事程序并不能完全解决家庭暴力，需要有一套完善的防止针对儿童家庭暴力的立法。

　　3.儿童权利保护的专门性法律的缺失

　　我国以宪法为基础，制定了包括《未成年人保护法》、《义务教育法》、《禁止使用童工》的规定在内的一系列法律法规，形成了较完整的儿童法律体系。但是，儿童法律体系中专门性儿童立法较少，目前仅有《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》、《义务教育法》等三部法律，许多涉及儿童权利的规范非常零散地分布在《刑法》、《刑事诉讼法》、《民法通则》、《婚姻法》、《继承法》等法律法规中，不利于儿童权利的保护。

　　健全的法律制度是儿童家庭保护工作的根本保证，长期以来，我国未成年家庭保护在法律制度上存在一定的缺陷，对于家庭教育不曾有具体规定。立法的模糊导致家庭教育无论是从内容上，还是从形式上，都没有法律的相关规制。因此，完善相关法律制度，是儿童家庭保护的当务之急。

　　在我国的法律中并没有对儿童权利作明确的规定，只是在不同的法律以及政策中有儿童权利的不同规定，而且规定的比较散，并且缺少实质性的内容，所以必须制定相关的专门的法律法规，为真正保护儿童权利从制度上保驾护航。

　　4.有关儿童家庭权利保护机制的不健全

　　（1）缺少高风险家庭中儿童家庭保护的动态监测机制

　　我国已初步建立了儿童保护立法体系，但有一个短板问题尚没触及，这个短板就是缺少高风险家庭的动态监测机制，这已经成为制约我国儿童保护的瓶颈问题。预防儿童虐待和儿童忽视的监测系统的缺失，使得虐待和暴力事件难以形成有效地监管，虽然我们不期亲权受到行政权的任何挑战，但在人身权受到严重威胁的情况之下，必要的行政干预是必要，为了促使行政权的适度干预，检测系统绝对不能缺少。

　　（2）儿童保护缺乏专门的机构

　　儿童的家庭保护工作需要家长、社会工作者、法律工作者、儿童福利的政府官员等来自不同领域人士的共同参与，儿童生存状况的调查、儿童权益的保护，都需要大量的人力和物力支持，因此，一个宏观层面的政府机构是必要的。然而，现阶段，在政府层面，唯有妇联组织可以暂时起到保护未成年子女的权益。相应组织的缺失，不仅不能预防和处置家庭领域中的儿童虐待和儿童忽视行为，而且也使得儿童的权益保护远远落后于家庭制度的发展。

　　因此，我国有待设立专门的儿童保护机构，处置具体的儿童保护事宜，包括权益遭到侵害的儿童临时收留的庇护机构、专门的援助电话、专门的法律援助机构等等。事实上，我国的政府序列中，并没有专职的儿童工作部门，国务院妇女儿童工作委员会是个综合协调机构，全国妇联、全国少工委是带有一定行政职能的社会团体，适时建立政府的儿童工作机构，统筹儿童政策体系构建、儿童事务运行、资金配备、儿童服务机构和社会组织管理等有关儿童的一切工作，是全社会儿童权利得到根本保障的基础和保证。

　　三、儿童家庭权利保护问题的成因分析

　　由于历史的惯性，一些旧有的观念是影响儿童权利得以保护的根源。生活中残存的特定的封建历史传统遗产和其他有害态度的阻碍严重影响着儿童的生存和健康发展。同时，儿童权利教育的缺乏也是儿童权利在屡遭侵犯而无法得到关注的原因之一。

　　（一）传统亲子伦理中家长主义的儿童观是根源

　　传统社会将儿童看做是家长可以任意处分的财产。这种观念在现代社会的残存对儿童权利观念在全社会的确立依然形成极大的阻碍。当下被许多人推崇的儿童保护论许多是基于家长主义或父爱主义的。其理论是：儿童是脆弱、无知、非理性、不能自我控制的，因而无法知晓和保护自己的最大利益；而成人是理性、明智的，能保护儿童免受伤害和促进儿童的最大利益，因此，为了儿童的最大利益，儿童受到成人的保护和干预在道德上是正当的。这种家长主义对人们形成正确的儿童权利观构成障碍：42成人世界深深怀疑、质疑儿童自我管理的能力，认为儿童因为心智的不成熟和缺乏社会阅历，因而在行使自身权利的时候自身权利的时候无法作出理性的周全的决定。成人世界往往由此打着“爱”的旗帜肆意侵犯儿童的私人权利领域。家长主义对我国儿童的影响特别大，我国的封建家长制的形成深受儒家尊卑长幼伦理观的影响，形成了父慈子孝、父为子纲、父权至上的孝道文化，消解着儿童的主体性，对儿童平等人格的建立构成文化障碍。

　　（二）对儿童的保护性政策缺乏执行力

　　儿童作为权利的主体而非仅仅是权利保护的对象或权利的客体是儿童权利观念能够真正落实的关键。把儿童规定为权利主体，虽已在我国儿童立法中获得了肯定，但是，在相应的法律中对儿童权利主体地位的规定只是原则性的，并没有在相关的具体立法中真正把儿童权利立法地位确定下来。即使是在儿童权利保护相对完善的刑事领域，也存在只把儿童作为保护的对象。

　　目前我国有关儿童的法律，是防御性的、应对性的，缺乏相应的力度，当儿童权利受到侵犯时，法律条文或多或少都有所涉及，但究竟由哪个部门来处理，根据什么来处理，又处理到何种程度，没有明确规定可依；并且实际执行差异性较大，儿童保护性政策执行不力、儿童权益受到侵犯的问题依然普遍存在。致使很多影响儿童发展的现象长期存在。

　　现实中，立法与执法的差距较为明显，执法的确实或者执法之后体现出来的是对儿童权利立法地位的漠视。一般民众对儿童权利主体地位现象的落后虽与我国传统的亲自伦理观念有直接关联，但也与执法机关的执法行为所体现出的立场有着必然联系。

　　在针对儿童的家庭暴力方面，包括执法机关也都认为这只是家庭内部的私事，因而认为是无需加以干预的。凡此种种不尊重儿童权利的行为，虽然有各种相应的解释理由，但是，笔者认为，不把儿童视为权利主体应该是根本性的因素。

　　（三）儿童权利教育缺乏

　　儿童权利教育尚未被纳入相关的法律，导致儿童权利教育对相关国家机关、社会组织及其工作人员缺乏法律约束力。我国尚且没有在相关的法律中增加儿童权利教育条款，以明确相关机关组织和个人在这方面的法律义务。目前，我国儿童权利培训教材大多缺乏独立、完整的儿童权利知识内容。就学生教材特别是思想政治课来看，自 2004 年我国人权入宪以来，虽然教材已开始注重对学生进行权利教育，但这种权利教育是以一般人权规定为基础的，以成人话语霸权为背景的，作为独立的教学内容而非法制教育的一部分成为一大遗憾。国家应为践行儿童权利观创造必要的条件。

　　笔者认为，儿童权利观念的真正不是来自于文件、来自于书本，而是最终来自儿童的权利的实践。观念是来自于实践并在实践中不断升华。“价值的最好学习方式是实践，儿童应当有机会感受和经历民主权利。”43把儿童作为权利主体来对待是一个长期的过程，并需要国家的强力推动。在我国文化与法律传统上缺乏权利观念尤其是儿童权利观念的状况下，国家的推动作用是必不可少的。