非法吸收公众存款罪的主体与主观方面

　　第三节，非法吸收公众存款罪的主体

　　根据刑法第一百七十六条的规定，本罪的主体是一般主体，既可以是自然人，也可以是单位。就自然人主体而言，凡年满十六周岁，具有辨认和控制能力的自然人都可以构成本罪。就单位主体而言，一般单位可以成为本罪的主体，但存在争论的是，具有存款业务经营权的金融机构能否成为本罪的主体？

　　肯定的观点认为，本罪的主体既可以是一般的单位，也可以是银行或者其他金融机构。①因为"刑法设立本罪的直接目的有二：一是为了防止银行之间为了吸纳更多的存款而非法竞争。本罪的设立目的，首先是为了防止银行同业之间的不正当竞争。据此，刑罚的对象正在于有权吸收公众存款的银行机构及其工作人员的非法吸收行为。二是为了防止非银行金融机构擅自面向社会公然吸收公众存款，进而可能危及社会公众的经济利益。"②否定的观点有不同的理由，有的认为"非法吸收公众存款罪是一种法定犯，对该犯罪构成的阐释应当结合国家有关金融管理的法律、行政法规的规定进行。有权吸收公众存款的金融机构能否成为本罪的主体，也应当根据国家有关金融管理法律、法规来确定。而无论是根据我国现行金融管理法律的规定，还是根据我国现行金融管理行政法规的规定，具有办理存款业务资格的金融机构都不能成为本罪的主体。
　　
　　"有的认为"不具有吸收存款资格的金融机构，可以成为本罪的主体，但具有吸收存款资格的金融机构，不能成为本罪的主体，因为这些主体本身具有吸收公众存款的资格，它之所以能够取得这种资格，往往是具备了严格的法定条件，其经济实力雄厚，账目健全，资金流向受人民银行监管，因此，尽管在吸收存款中有抬高利率等不正当竞争行为，也不会造成严重的后果，不能以本罪论处。"①折中的观点认为，"对于具有吸收存款经营权的金融机构实施非法吸收、变相吸收公众存款的行为应区别对待，其行为虽然符合本罪的客观方面的特征，但一般应认为是情节显著轻微，不构成犯罪。当情节严重的且应予以刑罚处罚的，则以本罪论处。"②笔者认为，刑法明文规定单位可以构成本罪，并没有将金融机构排除在外，虽然说非法吸收公众存款罪是一种行政犯，行政法规的规定对于本罪的认定有重要意义，但对此却不能做绝对化理解。
　　
　　实际上就行政犯而言，刑法的判断标准是该行为首先必须是违反行政法律规定的行为，然后才纳入刑法的评价范围。因而行为是否违反行政法律是行政犯存在的前提而不是行政犯认定的唯一依据，行政法律规定对于行政犯的认定具有的是基础性意义。《商业银行法》虽然没有对商业银行违反规定提高利率吸收公众存款的行为规定为犯罪，但却不足以成为否定金融机构可以成为本罪主体的法律依据，判断一个行为是否构成犯罪的唯一标准是刑法而不是其他的法律。其次，从市场经济主体地位的平等性来看，主体地位平等是市场经济发展的必然要求，作为金融机构的银行也是一样，无论单位还是个人，各主体都要平等地享受权利、履行义务。这种平等不仅是在民商事法律面前的平等，同样是在刑法面前的平等。有吸收公众存款业务经营权的金融机构如果触犯了非法吸收公众存款罪而不论罪处罚，势必有失市场经济的平等原则。再次，金融机构非法吸收公众存款的行为严重扰乱了金融秩序，具有严重的社会危害性。这种社会危害性不仅表现为金融机构之间的无序竞争、金融市场秩序的混乱，同时还影响了国家通过货币政策进行的宏观调控，给社会经济的健康发展带来了巨大的风险和压力。

　　从司法实践来看，网络上有一些具有吸收存款资格的金融机构被判处非法吸收公众存款罪相关的报道，但笔者尚未见判例。实际上根据本罪的犯罪构成，具有吸收存款资格的金融机构完全可以构成了本罪。如湖北省潜江市人民法院判处的周训和一案中就存在这种情况：一九九六年初，湖北潜江市幸福集团公司有关工程上马后，该集团董事长周某通过时任幸福集团公司分管融资工作的副总经理罗帮良穿针引线，于同年二月十日与原湖北大江城市信用社理事长周训和签订承包潜江幸福城市信用社合同，承包期二年。从承包之日起，至一九九九年三月潜江幸福城市信用社整顿之日止，周训和等人，以高于国家规定利率百分之五至百分之十点五一的息率，在武汉、潜江等地吸收存款二十四亿二千八百三十六万余元人民币，其中除支付正常利息外，另支付高息一亿七千三百二十三万三千六百多元，最终导致潜江幸福城市信用社不能按期支付储户存款高达四亿八千万元，引发储户恐慌，造成社会混乱。据此，潜江市法院一审认定周训和构成非法吸收公众存款罪、职务侵占罪，对其判处有期徒刑十四年，并处罚金五十万元，没收个人全部财产。

　　当然由于种种原因，潜江市人民检察院没有起诉潜江幸福城市信用社，潜江市人民法院亦只对相关的行为人追究刑事责任，没有对潜江幸福城市信用社构成非法吸收公众存款的事实进行认定。

　　第四节非法吸收公众存款罪的主观方面在本罪的主观方面，存在较大争议的是本罪是否需要特定的犯罪目的，理论界存在特定目的不必要说和特定目的必要说的争论。

　　特定目的不必要说认为，刑法一百七十六条的规定并未强调行为人的犯罪目的，从司法实践来看，行为人非法吸收或者变相吸收公众存款者，在非法吸收或者变相吸收公众存款后，并不是将吸收的存款用于信贷，而是用于自身的生产、经营活动，如果对这种情况不按本罪处理，显然也不可能按其他犯罪来处理，那就要导致对犯罪行为的放纵。因此，吸收存款的用途并没有决定性的影响，只要行为人没有非法占有的目的，都可构成本罪。②特定目的必要说认为，存款是特定的金融活动，只有用于发放贷款的资金才能称之为存款。因此，只有以发放贷款为目的吸收资金的行为才能是侵犯金融机构的特定活动，才能称之为扰乱了金融秩序，才能被定为吸收公众存款，否则，只是吸收资金用于生产经营、解决企业融资等问题的，不能认为是扰乱金融秩序而被认定为吸收公众存款。因而，吸收公众存款应该是从货币、资本经营意义上说的，即本罪的成立需要特定的将吸收资金用于信贷的目的。

　　这两种观点的区别其实质在于本罪是否属于目的犯的规定。"目的犯是指以超过主观要素为罪责要素的犯罪。刑法分则在某些犯罪的规定中涉及罪责要素，主要有两种情形：一是明知，二是目的。"②理论界对于目的犯有成文的目的犯和不成文的目的犯的界分。成文的目的犯是刑法分则有明确规定目的犯和分则条文中隐含有目的的目的犯；不成文的目的犯也称为非法定的目的犯。③一般说来，不成文的目的犯是指刑法分则条文虽然没有规定构成该罪必须具备某种特定犯罪目的，但从司法实践和刑法理论上看，则必须具备某种特定犯罪目的才能构成该犯罪。不成文的目的犯又可称之为不成文的构成要件，在刑法分则中引起较多讨论的是刑法第一百七十条规定的伪造货币罪（是否以行使、流通为目的）和第二百零五条规定的虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪（否以骗取税款为目的）。

　　从刑法第一百七十六条的规定来看，本罪既不属于刑法明文规定的目的犯，也不属于隐含的目的犯。但本罪是否属于不成文的目的犯呢？笔者认为本罪不属于不成文的目的犯，也就是说非法吸收公众存款罪的成立不需要特定的犯罪目的。主要理由在于：（1）从本罪的立法初衷来看，本罪是为了处罚未经有关机关批准擅自吸收公众存款从而侵犯国家正常吸收存款的管理制度，并不考虑行为人吸收存款后的用途，或者说，行为人将吸收的存款用于生产经营还是发放贷款，并不是本罪关心的问题。（2）从本罪侵犯的法益来看，行为人完全出于本部门或者个人利益的考虑，即使是用于正常的生产经营而没有用于发放贷款或者其他非法活动，也严重侵犯了国家的信贷秩序和金融管理秩序，具有严重的社会危害性。（3）从本罪的罪状来看，行为人明知其吸收公众存款或变相吸收公众存款的行为违反了国家法律、法规，扰乱了金融秩序，仍执意实施该行为，是本罪主观故意的内容，这与行为人实施犯罪行为所追求的结果内容与"主观上应出于信贷目的"并不重合，因此非法吸收公众存款的行为并不必然具有"信贷"目的。

　　当然，从刑法的谦抑性出发，为了准确界分非法吸收公众存款和民间借贷、合法集资和非法集资，以及司法机关正确认定本罪，将本罪规定为目的犯无疑是合理的。这对于保证频繁发生的民间融资的正常进行、推进金融体制改革、发展民营经济都有积极的作用。但这有赖于刑法的修正，如果在刑法一百七十六条未作修订的情况下，立法解释或者司法解释应对本罪的非成文的目的犯作出规定，这样才能为正确地认定本罪提供充分的法律根据，才能准确的认定本罪。