非法吸收公众存款罪的客体与客观方面(2)

　　（三）、存款

　　对于存款的界定，理论界有不同的主张，第一种观点认为"所谓存款是指存款人将资金存入银行或者其他金融机构，由银行或其他金融机构向存款人支付利息，使存款人得到收益的一种经济活动。"①第二种观点认为，"所谓'存款',是指采用信用方式聚集起来的资金，包括已被吸收成为信贷资金的存款和尚处于存款人手中的资金，即潜在的存款。"②第三种观点认为，"存款是指采用信用方式聚集起来的再生产过程中的闲置资金和城乡居民的生活结余款，包括已被吸收成为信贷资金的存款和尚处于存款人手中的闲置资金和待用款。"③第四种观点认为"存款应该做最广义的理解……存款不仅应该包括己被吸收进金融机构的成为信贷资金的部分，……还应该包括可以变现成资金的实物。"上述第一种观点是从动态的角度进行的界定，对于本罪的认定意义不大；其他观点都是从静态的角度进行的区分，主要分歧在于"存款"是否包括存入银行的信贷资金以及是否包括资金之外的可变现的实物、有价证券。

　　仔细分析第二种观点和第三种观点，实际上两者并无本质的区别，只是第三种观点的表述更为具体和明确。本文同意第三种观点，如果仅仅把存款界定为是"潜在存款"失之过狭，因为信贷资金虽然已经存放在银行，一般不可能成为行为人吸收的对象，但行为人完全可以借助于高利率或者其他好处诱使存款人取出银行存款，使银行的资金流入行为人的手中，这样也导致银行的存款成为本罪的犯罪对象。最后一种观点笔者不敢苟同，对于存款，应该从金融业务这个角度进行界定，可变现的实物、有价证券虽然可以用金钱来衡量，也有可能成为一种资金，但实物和有价证券无论是从流通的便易性还是交易的直接性来看，都无法满足资金的流通所需要的流通手段和价值尺度的基本职能，况且这种变现仅仅是一种可能而不是一种必然。因此，这种行为并不必然冲击存款这一银行的"生命线".

　　总之，从刑法规定本罪的目的来看，本罪的犯罪对象是公众存款。在前文对"公众"和"存款"已进行具体界定的基础上，笔者认为，公众存款是指采用信用方式聚集起来的资金的总和，具体包括不特定多数人手中的潜在存款和已被吸收成为信贷资金的存款。

　　三、非法吸收公众存款的危害结果

　　危害结果是指作为犯罪构成要件的结果，通常也就是对直接客体所造成的损害事实。从刑法第一百七十六条的具体规定来看，本罪的危害结果是"扰乱金融秩序".而金融秩序是金融存在和发展中所表现出来的有序状态；·它突出表现为三个方面：一是金融市场运行的稳定性；二是金融结构的均衡性；三是融资行为的有规则状态。金融犯罪行为对金融秩序的严重破坏，主要体现在物质与非物质两个方面：银行的资金安全是金融秩序在物质方面最主要的体现；金融市场主体进行融资活动所依据的诚实信用原则和良好的货币交易制度是金融秩序在非物质方面的重要体现。

　　刑法第一百七十六条明确将"扰乱金融秩序"规定在非法吸收公众存款罪的罪刑规范中，那么，这里的扰乱金融秩序是一种客观要件还是对非法吸收公众存款行为的整体评价？学界有不同的观点。

　　一种观点认为，从犯罪构成上来说，"扰乱金融秩序"是本罪的必要要件，而非选择要件。……这里所言犯罪意义上的非法吸收公众存款，其扰乱金融秩序之程度宜理解为造成一定的社会危害后果、达到犯罪程度之"扰乱".我国刑法规定的"扰乱金融秩序"应包含有此义，只是规定得确实过于弹性、粗略，给理解适用带来困惑。所以，应该综合考虑吸存行为客观方面的诸要素，包括非法吸收公众存款的地点、范围、数额以及给存款人造成的损失及对当地银行造成的影响等，来量定扰乱金融秩序的程度。①另一种观点认为，不宜将"扰乱金融秩序"理解为客观要件。任何非法吸收公众存款的行为都是扰乱金融秩序的，不存在不破坏金融秩序的非法吸收公众存款行为。即只要实施非法吸收公众存款的行为，自然就扰乱了金融秩序。"扰乱金融秩序"是对行为的描述，而不是对犯罪结果的描述。……衡量非法吸收公众存款行为的危害程度大小，应当考察犯罪人有无吸收公众存款的资格、吸收公众存款的数额、给存款人造成的经济损失和社会影响等诸方面。

　　对于"扰乱金融秩序"是属于行为性质的要求还是行为结果的要求的争论，实质上是本罪属于行为犯还是结果犯的不同主张。行为犯与结果犯，是犯罪既遂形态中的一对矛盾的统一体，两者在逻辑上存在着非此即彼的关系。也就是说，不可能存在这样一种犯罪，其既遂既可以以行为的实施为前提而不依靠结果，反过来又以结果的必须为完成的必要条件。笔者同意第一种观点，即本罪属于结果犯。主要理由在于：（1）结果犯的规定能使犯罪完成的时间适当地向后延伸，能够体现刑法的谦抑性。从民间融资大量发生、民间借贷和非法吸收公众存款罪难于界分导致本罪处于高发的现状来看，将本罪认定为结果犯可以最大限度的减少本条文的处罚面，这对于保证民间融资的顺利进行，促进民营经济发展是十分有利的。（2）本罪的危害行为是非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款。从语言学的角度来看，条文第一款中"扰乱金融秩序的"在整句话中作定语，是修饰前面的两种具体行为的；第一款中"扰乱金融秩序的"应该和第二款中"数额巨大或者有其他严重情节的"相对应。因此不能把"扰乱金融秩序"作为一种行为，而应该把其作为前面行为的结果来对待。①（3）犯罪是具有严密规定化的性质，作为犯罪的行为和犯罪的结果，都应该具有规范化性质，作为行为或结果，如果达不到一定的标准，则不构成犯罪。司法实践也说明了这一点，根据相关司法解释，具有下列情形之一的，可以以本罪论处：①个人非法吸收或者变相吸收公众存款20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款100万元以上的；②个人非法吸收或者变相吸收公众存款30户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上的；③个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成损失10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成损失50万元以上的，或者造成其他严重后果的；个人非法吸收或者变相吸收公众存款100万元以上，单位非法吸收或者变相吸收公众存款500万元以上的，可以认定为"数额巨大".

　　总之，本罪认定为结果犯是合理的，其危害结果是扰乱了金融秩序，如果实施了非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为，但数额较小，范围较窄，没有产生扰乱金融秩序的结果，这种情况一般不认定为本罪。

　　四、非法吸收公众存款的犯罪数额

　　按照刑法第一百七十六条的规定，本罪需达到"扰乱金融秩序"的程度才能定罪处罚，而扰乱金融秩序的一个重要方面就是非法吸收公众存款的"数额较大".在理论上和司法实践中对"数额较大"有不同的主张。有的司法机关是按行为人累计吸收的数额认定，有的是按公众实际交付的数额认定，有的则按行为人不能偿还的损失数额认定。

　　笔者认为，本罪作为经济犯罪的一种，犯罪的数额对于定罪量刑具有重要意义，在认定犯罪数额的时候，应该把握本罪的犯罪数额不同于其他犯罪的特点。本罪的犯罪数额具有以下特征：（1）犯罪数额的不确定性。非法吸收公众存款的流向一般是多渠道的，发展生产、置办产业、投资地产、个人挥霍，随着时间的推移，犯罪数额不断变化。（2）受害人损害的可返还性。

　　非法吸收公众存款人为赢得信任，往往在吸收的初期向存款人支付高额的利息，在一些情况下甚至会出现受害人所得的利息接近或高于本金而基本无损失的情形；另外，也存在一些非法吸收公众存款案件被查处以前，一些行为人通过正当的发展生产所获取的经济利益，足以支付吸收的存款的本金和利息的情形。（3）存款数额的极限性。非法吸收公众存款的总额不是简单的累计吸收的数额。实践中行为人为了继续实施非法吸收公众存款的行为，往往会对存款人支付高额的利息，除此之外，行为人还要大量支付各种费用，如对中间人（主要是银背和资金捐客）支付的各种回扣、扫一通关系而进行的行贿，办理各种证件所需的各种费用，而这些费用都是排除在存款总额之外的。

　　因此，如果一概按行为人累计吸收的数额来认定本罪的犯罪数额是存在缺陷的。累计吸收的情况下，往往将存款人二次投入、三次投入的存款都作为犯罪数额，这无疑降低了本罪的认定标准。从本罪侵犯的客体来看，也无疑是对扰乱存款秩序作简单化的认定，存款秩序不能简单的认定为具有吸收公众存款的金融机构可能损失的存款数额，即使是做这种认定，存款数额也是不能累计计算的。①笔者认为，按公众实际交付的数额来认定本罪具有一定的合理性，实际交付的数额是指行为人非法吸收公众存款的总数额，减去案发前行为人返还存款人的利息、本金、投资回报后，所形成的数额。按实际交付的数额来认定本罪，充分考虑到了一些案例中行为人为吸收公众存款先行扣除利息的行为，也符合设立本罪维护国家金融秩序，保障金融体系安全、稳健地运行，促进社会主义市场经济体制建立的目的。

　　当然，对于行为人在案发前己经返还的公众存款，不计算为犯罪数额，从刑法的谦抑性和缩小本条文的打击面的角度来说，这种方法具有一定的合理性，损失的数额亦可以作为计算公众实际交付数额的重要参考。但如果在非法吸收公众存款案发之后，还是按损失数额来认定本罪的数额，是存在疑问的。司法实践中，被害人损失的大小，往往和案发后追偿的行为有关，如果司法机关的追偿积极、主动、迅速、力度大，公众的损失往往较小；如果司法机关对案件的查处困难较多、办案速度较慢或者本身存在不作为的消极懈怠行为，犯罪行为人就完全有时间、有机会转移赃款赃物。因此，完全依据损失数额说，往往导致本罪的定罪量刑取决于司法机关的行为，这在逻辑上也是站不住脚的。