反向混淆的反不正当竞争法解决

　　3 反向混淆的反不正当竞争法解决。

　　依据自由竞争的观点，在同一种商品或服务上的竞争者越多，消费者的获利也越多，但无限制的自由又会导致盗取知识产权、行业垄断等行为的发生。因此，美国法律既鼓励竞争，又对竞争设置一些限制条件，反不正当竞争法律制度就属于限制性规则的一种。反不正当竞争法源于侵权法，美国早期的反不正当竞争法主要集中于“假冒”的规制上，后来随着商业关系的变化，其适用范围也扩展到商业标识侵权领域。但反不正当竞争法能否完全解决商标反向混淆问题，值得商榷。

　　3.1 适用反不正当竞争法的依据。

　　3.1.1 理论依据。

　　在“Bee Wear”商标案中，对于熟悉在先商标“Bee Wear”的普通消费者而言，可能认为在后商标“B Wear”来源于在先使用者或与之相关；对于事先就熟悉“B Wear”商标的消费者，则会认为“Bee Wear”商标来源在后使用者。不论是哪种“误认为”,在后使用者的行为都有不正当地占有或剥夺在先商标权利人的商品声誉和商业信誉之嫌，事实上构成不正当竞争，侵犯了消费者的购买选择权，扰乱了正常的社会经济秩序。因此，适用反不正当竞争法来规制商标反向混淆，有一定法理基础。

　　3.1.2 法律依据美国是最早产生现代意义竞争法的国家，其早期不正当竞争的范围主要集中在“假冒”上，这里的假冒就是不法商家通过类似的商品商标或包装，或虚假宣传，让消费者误以为其商品或服务来源于知名度较高的商家。37随着商业关系的日趋复杂，许多州法院已经将不正当竞争理论扩展到假冒以外的案件，主要包括：虚假宣传（false advertisement），主要是对商品或服务的质量、功能等进行误导性的陈述；毁人商誉（commercial disparagement），即以虚假陈述的方式诋毁他人的商品、服务、商标商号、商业信誉等；淡化（dilution），包括淡化他人的商标和商号；擅用他人商业价值，主要是未经许可使用他人已经披露的商业信息，并对他人商业利益造成损害；盗取他人商业秘密以及未经许可使用他人身份中的商业价值。1993 年颁布的《反不正当竞争法重述》也主要包括以上内容。

　　可以看出，美国反不正当竞争法本质上仍属于侵权法，无论是假冒他人商品，还是恶意诋毁他人商誉，包括窃取他人商业秘密，都可以追溯到侵权法中的禁止欺诈理论或禁止侵占他人财产的理论。

　　在相当长的一段时间里，美国各州法院主要是通过反不正当竞争法甚至是侵权法理论来规范商业竞争者的行为。但随着 1946 年美国商标法“兰哈姆法”的颁布，这种情况发生了重大变化，因为“兰哈姆法”第 43 条第 1 款规定了广泛的制止不正当竞争行为的内容，40该条款就成为与州一级反不正当竞争法并行的联邦一级的反不正当竞争法，在诉讼中被广泛引用。“兰哈姆法”第 43 条后被多次扩充性修改，内容更加完备。但需注意，这种广泛引用并不意味着反不正当竞争法地位的丧失，正如麦卡锡所言：“‘兰哈姆法’第 43 条第 1 款是联邦的‘车辆’或‘托盘',将侵权诉讼带入联邦法院，包含于车辆中或托盘上的仍然是有关商标和不正当竞争的实体法，这是第 43 条第 1 款在侵权背景中扮演的唯一理性和适当的角色。”

　　实际上，美国法院在审理商标反向混淆案件时，其判决理由往往是被告的行为首先构成不正当竞争，然后才依据“兰哈姆法”第 34、35 条对被告进行制裁。

　　在“Bee Wear”案中，法院指出，“这种反向混淆事实上构成了不正当竞争，损害了在先商标人的商誉。法律的目的是通过让公众免于商品来源上的混淆而保护商标所有人的利益，并且确保公平竞争。与通常的商标侵权相比，这一目的在反向混淆的案件中同样重要。如果反向混淆不是充足的获得’兰哈姆法‘保护的理由，那么大公司就可以不受惩罚地侵犯小公司在先使用的商标。”42可见，法院看来，因为商标反向混淆本质上构成了不正当竞争，损害在先商标权人和相关公众利益，所以要对其进行规制。因此，笔者认为，美国法院处理反向混淆的手段，仍在反不正当竞争法领域。

　　3.2 适用反不正当竞争法的不足。

　　美国反不正当竞争法在处理商标假冒等恶意竞争行为方面确实发挥了至关重要的作用。但商标反向混淆与商标假冒有着本质区别。造成消费者反向混淆的主体并没有“傍名牌”的主观恶意，也没有攀附在先权利人商誉的目的，甚至在某些情况下，由于消费者以为在先商标权利人的商品来源于知名度更高的在后商标使用人，他们可能会更多的购买在先商标人的商品，从而使在其获得更大利益。

　　而商标假冒则不会出现这种情况，因为商标假冒一般是处于市场竞争弱势地位的商家，通过假冒商业标识、商品包装、虚假陈述等混淆视听的行为，使消费者误认为其商品来源于知名度较好的商家。商标假冒是典型的“傍名牌”行为，主观过错明显，违背诚实信用原则。

　　由于反不正当竞争法的侵权法本质属性，而其又主要是约束市场上的恶意竞争行为，所以当原告要求适用反不正当竞争法规制被告的侵权行为时，必须首先证明被告存在侵权的主观过错或恶意，证明被告的行为必须是以不正当手段损害其他经营者利益或损害社会经济秩序，这就排除了善意注册或使用商标的行为。

　　而在商标反向混淆中，被告往往不具有“傍名牌”或恶意竞争的主观过错，其在相同或类似商品或服务上使用与原告相同或近似的商标，可能是出于巧合，也可能是其很早就规划使用该商标，只是推出相应产品或服务较晚，在该时间差内又有他人先使用了该商标，所以就出现了本文中的“在先商标权利人”与“在后商标使用人”的称呼。当然，这种现象的出现，跟美国的商标“使用取得”制度密不可分。既然能称为“在后使用人”,说明其仍是使用者，只是时间上的先后而已，如果不能证明在后使用人的行为构成侵权，则不能一概而论其就是不正当竞争者或违法者。所以，在商标反向混淆领域，如果不能证明被告具有主观过错，反不正当竞争法就爱莫能助了。