商标反向混淆理论溯源(2)

　　1.1.3 禁止反向混淆的目的--“Bee Wear”商标案。

　　“Bee Wear”商标案中，原告 Banff 公司是一家服装制造商，从 1971 年开始在服装上使用未注册商标“Bee Wear”.被告 Bloomingdale's 是一家知名百货公司，其从 1986 年开始使用“B Wear”标识制造并销售与原告质量、款式都类似的女士服装。

　　美国第二上诉巡回法院认为，“原告 Banff 公司的商标由一个任意性词语和通用词语组成，构成了一个暗示性或任意性标志，应当受到保护。”12“混淆可能性包括正向混淆和反向混淆两种类型，本案中的被告使用‘B Wear’的商标，可能造成上述两类混淆。对于熟知原告商标的消费者来说，可能误以为被告的服装来源于原告；而对于一开始就熟知被告服装的消费者来说，也可能以为原告的商品来源于被告。这样，反向混淆就在事实上构成了不正当竞争，剥夺了在先商标权利人的商誉……法律的目的是通过让公众免于商品来源上的混淆而保护商标所有人的利益，并且确保公平竞争。与通常的商标侵权相比，这一目的在反向混淆的案件中同样重要。如果反向混淆不能获得‘兰哈姆法’的保护，大公司就可以不受惩罚地侵犯小公司的在先商标权。因此，商标反向混淆是可诉的”13此后，商标反向混淆作为一种侵权行为被美国司法界广泛接受，反向混淆不仅导致消费者混淆，更损害在先商标权利人利益，侵权人应当承担侵权责任。

　　1.1.4 商标反向混淆的基本特征。

　　反向混淆的发展脉络告诉我们，反向混淆在美国法院也有一个从排斥到接受，再到不断完善的过程。分析法院的判决理由，我们也可以发现反向混淆不同于传统正向混淆的特征。正向混淆与在先商标权利人市场商誉、商标知名度和显着性密切相关，一般而言，在先权利人商誉越大，商标显着性越强，知名度越高，发生正向混淆的可能性就越大。而在反向混淆中，混淆顺序上，是消费者误认为在先商标权利人的商品来源于在后商标使用人；主观意图上，被告往往无意从原告的商誉中获利，因为原告一般都商誉很低甚至没有商誉，被告的目的在于占有和使用系争商标，“野马（Mustang）”商标案和“大脚（Big Foot）”商标案均是如此；市场地位上，原告都是默默无名的小企业，而被告都是相同或类似行业的巨头，甚至有判决指出，原告商标市场影响力越弱越容易胜诉，这与正向混淆有天壤之别；损害赔偿金额上，有时原告可以获得远高于实际损失的赔偿金。但在本质上，反向混淆属于商标侵权类型，这点与正向混淆是一致的，因此禁止反向混淆有着正当的法理基础。

　　1.2 禁止商标反向混淆的法理基础。

　　与一般民事案件相比，商标案件的特殊之处在于，裁判者不仅要考量原被告双方的权利，还要考虑消费者利益。从保护消费者利益和原告权利的角度而言，禁止反向混淆符合公平正义理念，但从效率角度来说，反向混淆又面临着复杂的利益取舍关系。

　　1.2.1 基于公平角度之一：反向混淆损害在先商标权利人利益。

　　（1）损害在先商标权利人信誉。

　　商标法制止混淆的目的，就是保护权利人通过自己的辛勤努力而建立起来的商誉，维护商标权人的良好市场形象。但诚如“Bee Wear”商标案的判决认为，反向混淆容易给消费者留下错误印象，即熟知在后商标的消费者会误以为在先商标权利人未经授权，为了攀附在后商标使用人的商誉，提高自身产品销量，故意使用与在后商标相近似的商标。而在先商标权利人才是合法的商标使用者，只是由于在后商标使用人的强势宣传，使得更多的消费者熟悉在后使用人。因此，在信誉至上的消费时代，这种错误印象对在先商标权利人市场信誉和名声的打击是巨大的。

　　（2）可能导致在先商标权利人失去对系争商标的实际控制权。

　　反向混淆中侵权人一般都是具有雄厚经济实力的大公司，其通过狂轰乱炸式的广告宣传或者“饱和”式的市场营销，往往可以“淹没”势单力薄的在先商标权利人及其商标在消费者心中的存在，使消费者只知有在后商标使用人，而忽视在先权利人。根据消费心理，人们更愿意选择自己熟悉的、知名度高的商家或商品。如此一来，系争商标事实上提高了侵权人的识别度，区分了侵权人的商品来源，在先商标权利人实际上失去了对系争商标的控制权。在先商标权利人付诸于该商标的辛勤劳动，对该商标投资宣传，都可能随着侵权人的强大宣传和时间的推移而付诸东流，遭受的损失不言而喻。

　　1.2.2 基于公平角度之二：误导消费者。

　　消费者在商标法中的地位至关重要，商标法的首要宗旨就是保护消费者利益。反向混淆可能导致消费者无法购买到心仪商品，损害消费者利益。反向混淆情况下，消费者已经将系争商标与在后使用人建立了特定联系，并且在后使用人的知名度较高，其商品相信会是大部分消费者的首选，但不排除部分消费者出于价格等因素考虑，想购买在先商标权利人的商品。对于无辜的消费者而言，事先熟知在先商标权利人的，可能误认为在后商标使用人的商品来源于在先权利人，同理，事先熟知在后商标使用人的，也可能误解在先商标权利人的商品来源于在后使用人。无论那种情形，都可能误导消费者无法买到预想商品。

　　1.2.3 禁止反向混淆的效率考量。

　　效率也是法律的重要价值之一，但效率与公平似乎是一对天生冤家，如何衡平两者是解决商标案件的一大难题。探讨禁止反向混淆的效率价值，在经济学上主要有“帕累托最优”理论、“卡尔多-希克斯”理论和“科斯定理”.“帕累托最优”理论认为，效率的提高必须各方都受益，提高一方利益而损害他方利益的方式是非效率的。而反向混淆案件绝非“各方受益”,因为在先商标权利人的利益受损，在后使用人的利益增加，依据“帕累托最优”理论应当禁止反向混淆。

　　“卡尔多-希克斯”理论认为，应当从整体社会财富最大化来衡量某种交易或制度是否有效率。15据此，反向混淆的问题就转变为，允许在先商标权利人和在在后使用人哪一方继续使用系争商标，会带来更高的社会价值。在后使用人对系争商标投入大量资金，使该商标具有更高的知名度和商业价值，而这种价值又与后使用人本身的市场声誉不可分离。显然，由在后使用人继续使用系争商标会带来更大的社会财富，这是在先商标权利人难以做到的。因此，从“卡尔多-希克斯”理论来看，不应当禁止反向混淆。被誉为法律经济学基石的“科斯定理”认为，只要产权清晰，交易成本较低，当事人自愿，就能产生有效率的结果。16根据科斯定理，假设在先商标权利人和在后商标使用人都是理性经济人，在自愿的前提下，双方都会追求自身利益最大化，那么双方主动协商而达成的协议无疑会是最有效率的方案。因此，从科斯定理的角度，相关法律的设计应当有利于促进双方协议的达成。相对于较大的诉讼费，自愿协商商标转让或许可使用，都不失为理性的选择，而且兼顾了效率与公平。实际上，禁止反向混淆会在一定程度上促使高高在上的在后使用人与在先权利人协商谈判，因此，科斯定理也是支持禁止反向混淆的。

　　笔者认为，“卡尔多-希克斯”理论注重社会整体利益，以该理论来鼓励反向混淆有失偏颇。商标是企业的身份证，失去了商标，企业就失去了进入市场的名片。任何一家注重长远利益的企业，都不可能置商标被侵犯或霸占而不顾。如果反向混淆得不到制止，意味着财大气粗的企业可以轻而易举地抢占他人的商标，剥夺他人进入市场的资格，这不仅对中小企业参与市场竞争带来致命打击，更违背反垄断的宗旨。从长远角度来看，市场缺乏竞争活力，资源被少数巨头垄断，社会财富必然会减少而不是增加。因此，利用“卡尔多-希克斯”理论来支持反向混淆是站不住脚的。而“科斯定理”对商标反向混淆解决方式的启示是旗帜性的，其既鲜明地禁止反向混淆，又鼓励当事人积极协商解决纠纷，不仅节省司法资源，更有利于公平与效率的平衡。“科斯定理”应当成为立法者和司法者解决同类案件要坚持的基本指导思想，笔者下文对反向混淆解决机制的探讨，也同样借鉴了该理论的内容。