空域使用权属性及其物权属性探究

　　摘    要：　我国《物权法》没有明确规定空域所有权,但是应当解释为承认了空域所有权的存在。现行法律没有认可空域使用权的物权属性,只能认为空域使用权是行政许可利益。但行政许可机制的运行与效率价值旨趣相悖,其产生的产权不确定性不利于空域高效利用。市场机制和私权制度的引入是改革的重要方向。国家所有权具有私权属性,空域所有权也不例外,而空域使用权是空域所有权基于权能分离产生的权利,只能具有私权属性。这种定性在价值上也具有合理性,这主要是基于市场机制对空域利用效率的保障作用以及私权属性对市场机制顺畅运作的支撑地位。在私权体系中,将空域使用权规定为物权最为妥当。

　　关键词：　空域使用权; 物权法; 行政许可利益; 私权; 效率;

　　Abstract：　China's "Real Right Law" does not clearly define airspace ownership, but should be interpreted as recognizing the existence of airspace ownership. The current law does not recognize the property rights of airspace use rights, and can only be considered that the airspace use rights are administrative license interests. However, the administrational licensing institution is inconsistent to the utility value; its resulting uncertainty of property right goes against the airspace usage of high utility. The introduction of the market mechanism and private right institution is the way of reformation. The ownership of country has the nature of private right, including the ownership of airspace. As a right departing from the airspace ownership right, airspace usage right has only the nature of private right. This nature is reasonable, because of the protection of the market mechanism to the usage utility, and of the supporting role of the nature of private right to the market mechanism. In the private right hierarchy, it is appropriate to prescribe airspace usage right as a real right.

　　Keyword：　airspace usage right; real right law; administrational licensed interest; private right; utility;

　　空域使用权是权利人利用空域航行的权利。权利客体典型地表现为航线,这是很常见的形式,也可以是某一片空域,如航校对训练基地周围一定空域的使用,再如航空公司对机场空域的使用。航空公司使用机场空域以享有起降时刻为前提,欧盟将时刻界定为在一段时期内为移动航空器而获得的或者被分配的预定起降时间。[1]90典型的时刻是航班时刻,另外通用航空的飞机起降也依赖时刻,时刻的性质并不因飞机用途而不同,因而本文统一称为时刻使用权。时刻使用权中包含了机场空域使用权,同时也明确了起降时间,其核心是机场空域使用权,时间的限定只是针对空域的使用。可以说,时刻使用权是空域使用权在机场空域使用上的体现1。

　　我国《物权法》没有明确将空域使用权纳入物权法调整范畴,新的《民法典(草案)》对此也没有做新的规定,空域使用权是通过行政许可的方式获得。而这种调整方式并非围绕着效率价值展开,这就加剧了空域资源的稀缺性与航空服务需求之间的矛盾。本文拟在明确立法状况的基础上,分析行政许可方式对空域利用效率的局限,进而论证市场机制和物权法调整空域使用权的价值。
 

 

　　一、现行法律未明确空域使用权的物权地位

　　(一)基础:空域所有权的存在与属性

　　空域使用权以空域所有权的存在为基础,空域使用权的属性受空域所有权的制约。比如,如果空域所有权被法律明确确定为物权,那么空域使用权才可能具有私权的属性。但现实情况是,法律并没有明确规定空域所有权,事实上也没有任何法律明确规定空域所有权这一属性。

　　空域资源作为公共资源和自然资源,[2]应当由代表公共利益的权威组织代为管理,按照我国的法制惯例,其初始权利应当由国家代表全民行使。而我国《宪法》和《物权法》中并没有明确提到空域资源,更谈不上空域资源的属性与归属。我国《物权法》第45条规定:“法律规定属于国家所有的财产,属于国家所有即全民所有。国有财产由国务院代表国家行使所有权;法律另有规定的,依照其规定。”该法并没有提到空域资源的所有或者所有权,如果其他法律有明确规定的,空域亦被认可为物权客体;但现行法律体系中并没有这种明确规定。这是否意味着现行法律体系中不存在空域所有权?换言之,是否在现行法律体系中不存在针对空域客体的物权?

　　对这一问题,形成了否定观点和肯定观点两派。全国人大法工委在解释这一问题时似乎倾向于否定观点,其解释指出:“有的认为,本法具体列举的国有财产不够全面,应当增加规定空域、航道、频道、无居民岛屿、种质资源属于国家所有。考虑到国有财产范围很宽,难以逐项列全,所提出的增加规定的有些内容是否属于物权法上的物,也有争议。因此,本条对国有财产的范围做了概括性的规定……现行法律、行政法规没有明确规定的,根据本条,可以在制定或者修改有关法律时做出具体规定。”[3]109这一解释包含三个方面:国有财产难以列全;有些客体被质疑不属于物权法上的物;可以通过其他法律规定弥补。

　　首先,国有财产难以列全是客观现实,是立法者所无奈的理性局限,但这不能作为否认空域所有权物权属性的合理理由。如果立法者已经确认了空域等资源作为财产的存在以及作为物权客体的国有财产的合理性,再如果就该客体增加一两个条文能解决重大的法律问题以及对社会经济发展发挥重大的制度作用,那么,宜将空域纳进物权法调整中,毕竟立法成本并不会因为几个条文的增加而增加多少。

　　其次,采取允许其他法律规定弥补的方式,虽然是克服立法难以列全国有财产这一现实的合理对策,但《物权法》的立法者简单交由其他法律或者行政法规明确物权属性的做法,不见得是负责任的做法,或者说这么做是不够的。毕竟,物权法并没有以明确的条文规定构成物权的基本要素和形式,而其他法律几乎没有以条文来明确认可物权的可能性,反而常常会体现为私法性权利和行政管理(尤其是行政法保护手段)规定共存于同一法律或行政法规中,这使得其他法律规定的自然资源权利是否属于物权难以判断,进而难以适用物权法上的物权效力和保护规则,从而给法律的解释和执行造成新的障碍和相应成本。空域的调整便面临着这样的尴尬。

　　再次,前述解释提到有些客体被质疑不属于物权法上的物,然而并没有明确指出空域是否面临着这样的质疑。这是前述解释提供的唯一实体理由,或许也是其最重要的理由。且不说前述解释并未指明空域被质疑作为物权法客体的合理性,纵然有这种观点,该观点也是不妥当的。一般而言,物权客体应当具备几个特性:特定性、独立性、可支配性等。空域资源表现为机场飞行空域、航线、航路、禁区、限制区、危险区、空中走廊和空中放油区、临时飞行空域等,[4]22-33具有典型空间属性,整体而言能够实现特定化的要求,也能够被人所支配。就私法上所有权而言,空域资源具备成为所有权客体的特定性、可支配性等特点,空域资源所有权的确认不具备物理上的障碍。总之,我们不能据此否认空域所有权作为物权的合理性。

　　全国人大法工委的上述解释可以被视为立法理由,该解释虽然不如人意,但是具有很大的权威性。该解释支持着一个重要结论,即《物权法》并没有明确认可空域所有权的存在,但是认可了其他法律确认的机会。如果《物权法》中没有认可某种物权,其他法律中也没有认可它,那么在现行法上便不存在该物权,这是物权法定原则的基本要求。

　　而现行法律中,唯一提到了空域的是《民用航空法》,但该法并没有明确空域的物权属性和归属,而是规定了国家对空域实行统一管理,并简要规定了划分的考量因素和空域管理办法的制定主体2。然而,从该法第70条的“国家统一管理空域”这一规定来看,在逻辑上隐含着一个基本前提,即认可国家对空域享有所有权。国家有权或者说通过其强制性公权力对域内一切资源的利用(不论其归属于谁)进行管理,这种管理主要是通过对主体行为的强制性规范或者对主体财产的强制性剥夺或移转实现的,主要体现为行政性质的管理。然而,对于公共自然资源而言,比如此处的空域,国家的统一管理首先体现为对资源本身的初始控制与配置,这或许也是最重要的管理手段。如果不认可国家对公共自然资源的所有权,国家对该资源初始配置的合理性就难以证成。毕竟在一个非专制国家,国家一般没有理由对不属于其所有的域内全部某类自然资源一刀切地剥夺和配置,除非经过革命3。反之,国家对其拥有所有权的自然资源进行初始分配,在逻辑上就非常顺畅。可见,承认了国家统一管理空域资源,在逻辑上就意味着承认了国家对空域资源拥有所有权。这种理解,属于对法律规则的文义解释。

　　目的解释也会得出与文义解释相同的结论。客观地讲,物权性权利的存在,不会因为没有法律明确规定而消失。只要国家按照需要在事实上行使排他支配的财产权利,我们就应认可物权的性质,至少其属于事实上的物权。事实上,国家依照《民用航空法》第70条的规定排他地决定着空域资源的归属、利用和处分。航空主体对时刻使用权的获取利用和航线使用权的获取利用,都必须经过主管部门的许可方能实现4。这种对空域资源排他支配的客观事实的存在,依赖于其在经济上的合理性。空域资源属于公共资源,而公共资源如果没有统一的支配利用,就会导致公地悲剧的发生。具体而言,公共资源如果没有明确的归属,保护力度会很弱,不会实现最大限度地排他支配的效果;大家都有权利使用,从而导致使用过度,比如空域利用过于拥挤,提高了航空飞行的危险性。产权不明或者无人管理的公共产权会降低财产的利用效率,从而产生公地悲剧,因而避免公地悲剧的进路是强化资源的产权,法律保障产权才能保障财产利用的效率。诚如学者所指出的:“开放获取拥挤的自然资源的无情逻辑就是导致可怕的结局”,“这个问题有两种清晰的解决方法:资源由一个人拥有(这个人将有激励投资在资源的留存或使用上,并组织他人使用)或者设计一种可执行并有效限制使用公共资源的方法”。[5]129对于公共资源而言,通过赋予个人所有权强化产权是不现实的。公共资源由专门的公共组织(而非某些个人)来管理容易被众人接受,比较可行,从而形成公共产权。在我们国家,全民所有的公共资源由国家管理,并行使权利,符合这一基本逻辑。此时,国家作为公共组织掌握强有力的产权,其中包含了物权的基本内涵。

　　基于同样的理由,我国《宪法》在第9条关于国家所有的自然资源的规定中虽然没有明确提到“空域”,但是在解释上应认为空域在该条的调整范围内。该法第9条第1款规定,矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源,都属于国家所有,即全民所有;由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外5。该条为了防止列举不全的弊端,使用了一个“等”字,为空域等自然资源预留了位置。

　　(二)空域使用权在现行法中的非物权性

　　1.解释论视角的原因:物权法定原则

　　空域使用权以空域所有权为基础,不认可空域所有权作为物权的存在,自然也不会得出空域使用权具有物权属性的结论。但认可空域所有权是物权,也无法直接得出空域使用权具有物权属性。根据物权法定原则,关键在于法律是否有明确的规定。空域所有权本身并没有得到法律的正面明确,只是可以根据解释原则和方法得出法律对此认可的结论。而空域使用权无法在现行法律中找到规定,更谈不上法律对其物权属性的认可。我们只是在《航班时刻管理办法》和《中国民用航空国内航线经营许可管理程序》等部门规章中找到了关于时刻使用权和航线经营权的规定。且不说部门规章远不是《物权法》要求的“法律”这一层级,就部门规章中对时刻使用权和航线经营权的规定而言,也是从行政管理的视角展开的,属于典型的行政法规范。因此,我们只能认定空域使用权在现行法律中不属于物权。

　　2.空域使用权非物权性的同情式解读

　　(1)空域使用权物权化缺乏理论支撑

　　就学术史而言,关于空域使用权物权化这一主题并没有深入的研究。学界对空域所有权的探讨都比较少,对空域使用权物权化的研究更微乎其微。准物权的研究中也没有涉及空域问题。理论研究无法为物权法调整空域使用权提供有力支撑。

　　(2)空域使用权调整模式变革的影响面和影响力度大

　　空域使用权调整模式的确定及变革产生的影响面和影响力度大,使得立法者持有谨慎和保守态度。

　　首先,空域使用权物权化调整会影响航空公司、空中交通管理等航空业内单位的成本收益。认可了空域使用权的物权性,意味着同时认可了空域使用权变动的市场机制,因为处分权作为物权的一项必备权能,是实现市场交易的前提,也具有引发市场交易的可能。空域使用权作为物权的产生或者转让,几乎都是要求接收方支付对价的。相比之前不承认空域使用权物权性的机制,航空公司显然要付出价格不菲的新增成本,同时因调高价格而面临更大的竞争压力。对于空管单位而言,空域的增加、空域闲置率的降低会增加其工作强度,从而增加人工成本和过失风险。

　　其次,空域使用权的物权化调整会对航空消费者产生重要影响。航空公司因空域使用利益市场化和物权化而新增的成本几乎都会转嫁到航空消费者身上。消费者和社会的承受能力与激烈反应是有关部门至为关心的事。财政部在《关于航班时刻拍卖收入和航班时刻使用费管理有关问题的复函》中就不无忧虑地指出:“请你局根据试点工作情况,充分考虑航班时刻资源市场配置对航空运输票价的影响、社会承受能力及舆论反应,审慎论证推广航班时刻资源市场配置改革的可行性、时机和范围。若扩大航班时刻资源市场配置改革试点范围,由你局提出航班时刻使用费标准的建议,报我部核定。”

　　(3)历史原因

　　航空业从计划经济走来,市场化改革较晚,国家管制理念较强,影响了空域资源利用的市场化机制和物权法调整方式的建立。中华人民共和国成立后形成了空军管理空域的现实。建国初期,出于在保卫政权等斗争中的国防需要,空域由空军管理,一穷二白的国民经济无法满足产生民用航空的条件。随着社会经济形势的变化和国家机构的变革,民用航空管理机构从军队系列中划归国务院,并承担了空域管理的部分职责。法律对空域管理职责的规定不完备、不清晰,也是空军依然在事实上承担着较多空域管理职责的原因6。空军管理具有类行政管理的特点,不存在产生市场机制的土壤。

　　国际航协推动、并在很多国家生根的时刻使用权协调机制本质上是行政分配的机制,对空域管理的实务产生了深刻的影响。这种国际间采用的机制对空域资源市场化带来一定的掣肘。

　　二、空域使用权属性:行政许可利益与私权之争

　　(一)空域使用权属性:行政许可利益说及其局限

　　在现行法中,空域使用权是经过有关部门的许可、批准而取得。如前,在我国,军事机关事实上承担着空域的主要管理任务,现实中很多空域资源的利用必须经过空军部门的批准,从而形成了空军部门和民航行政主管部门分别管理空域资源的现实。军事机关对空域审批方面的管理,受到了很多法学人的诟病。比如,有人提出如下诘问:“对军事机关审批的行为不服的,是否可以提起行政复议或者起诉?”这在宪法体制中的法律运行机制下确实是无法实现的。事实上,军事机关不仅不具有对公共事务的管理权限,更不应当是国家所有的自然资源所有权的行使主体。这是由军事机关的职能决定的。军队的职责在于保境安民,军事机关的任务是促成这一职责的完成。这一职责的完成,依赖于军事机关对军队内部事务的管理和后勤资源配置,而后勤资源的获取往往是通过财政拨款或者通过与私主体的交易而实现的。这应该是军事机关发生私法关系的最常见情形。由军事机关代表国家行使国家所有权,实有“不务正业”之嫌。自古以来,军队专心军务方可能打胜仗,军队经商的历史时期往往是大打败仗的时期。由军队代表国家行使自然资源所有权,与此历史经验相悖,不足认可。而对于国家所有的很多自然资源而言,我国宪法规定是由国务院代表国家行使,从来没有规定由军事机关代表国家行使。空域资源也应该是如此。因此,军事机关许可空域使用权是不符合宪法和现行法制体系的。

　　可见,空域使用权的取得,在现行法制体系下需要且仅需要经过民航行政部门的许可。如前,作为行政许可利益的空域使用权不具有私权属性,那便只能将其作为一种纯粹行政许可的利益来看待。本文把这种认识称为“行政许可利益说”,以区别于经过行政许可后获得私权的情形。问题在于,现行法的这一立场存在很大的局限性。

　　1.行政许可利益说存在逻辑上的矛盾

　　行政许可利益说的逻辑是,申请人通过向国家机关的申请获得空域使用权,自然资源的获得是纯粹行政许可的结果,不认可空域使用权的私权属性,申请人单纯基于行政法、依靠行政程序就实现了对空域这一自然资源和经济资源的占有、使用、收益和(或)一定程度的处分7。这种认识体现出两种逻辑矛盾:其一,许可结果具有典型私权内容,却被否认私权属性;其二,许可结果的权利源头具有私权属性,该结果权利却被否认私权属性。

　　我们先看第一个矛盾,即私权内容与非私权属性的矛盾。申请人通过行政许可获得空域使用权,其权能表现为对空域资源的占有、使用、收益和一定程度的处分。比如,就时刻使用权而言,权利人有权利在机场的时刻中占有一席之地,利用时刻使用权起降飞机,将其作为航空营运获得收益的重要依托条件。权利人可以利用时刻和航线以代码共享等方式获得合作航空公司的报酬,可以在法律规则允许的范围内闲置时刻,可以在允许的条件下转让时刻或者实现类似效果8。航线经营权也有类似的权能表现。这些权能的表现与私权相比似乎没有什么不同。与公权相比,私权的核心表现一般体现为权能内容的平等性,进而展现出权利人与义务人的平等关系。既然私权(尤其是物权)的权能主要也是体现为占有、使用、收益和处分,其与此处空域使用权的权能难以看出差别。再看相关当事人的关系,申请人获得空域使用权后,尤其是在实际利用空域资源展开航空飞行的过程中,基于保障航空安全基本理念和法律的相应要求,其他主体有义务尊重空域使用权人对空域的占有、使用等利益。这种空域使用权的权能及对义务人的要求表现出来的关系主要是平等关系。这种关系的平等性归根结底是由被许可客体是自然资源和公共资源这一定性决定的。作为自然资源的空域在使用上具有竞争性,一些主体的使用必然排除其他主体的同时使用,这些主体之间在法律上具有平等关系。这不像加油站经营许可等经营资质那样,资质本身并不依托于自然资源,不存在竞争性和排他性,从而难以展现出享有资质者对其他享有资质者的排他关系,只会涉及享有资质者及行政许可主体之间的行政性法律关系。总之,不论法律是否承认其私权属性,空域使用权展现出了权利主体就空域使用对他人的排他性及占有、使用、收益、处分的私权性权能。

　　第二个矛盾是许可结果的权利源头具有私权属性,该结果权利却被否认私权属性。具体地说,空域使用权被现行法否认私权属性,但该权利却来源于具有私权属性的空域所有权。如前,现行法应被解释为承认了作为典型物权的空域所有权。所有权是典型的私权,基于所有权而生的权利自然也应当具有私权的属性,平等的主体只能就全部或者部分私权权能移转于他人9,他人所获得的权能自然只能是这些私权权能。权利人无权将其不具有的权能移转给他人。这是法律领域一个基本的判断。既然空域所有权人对空域享有私权利,那么其移转给他人的权利自然具有或者至少包含私权利。在此意义上,否定权利受让人的私权利,无异于否定转让人的私权利。而这与空域国家所有权的私权属性相悖。

　　2.行政许可利益说对空域利用效率的局限

　　在经济学中,效率是指“社会能从其稀缺资源中得到最大的利益”。[6]5对此最常见的认识是帕累托效率,又称帕累托最优,即“资源不管再怎么重新配置使用,都没有办法使某些经济个体获得更高的利益,而同时却不损及其他经济个体的利益”。[7]26就空域资源的利用而言,学者总结了其帕累托最优时的表现:充分满足空中交通需求的增长,充分利用空域资源,最大限度地实现资源共享,尽可能满足商业运输、通用航空和军事飞行三类用户的需要;避免空域长时间的闲置,即使在某些特殊飞行需求的情况下,也要将这种专用空域及保留时间限制到最小;尽量减少对空域使用的限制和妨害,达到飞行活动中最大节约的目的,尽可能满足各类用户提出的自由灵活地使用空域的要求。[8]这些总结很有道理,值得认可。

　　行政许可利益说对空域利用效率的局限体现在两方面:一方面,行政许可利益说依托的行政许可背景机制在运行中往往与资源利用效率的价值旨趣相悖;另一方面,行政许可利益说带来的产权不确定性不利于空域利用主体充分高效地利用空域。

　　(1)行政许可机制的运行与效率价值旨趣相悖

　　首先,行政许可主体的有限理性和有限信息使其难以真正担起把脉空域配置最优利用效率的重任。行政许可主体是国家机关,更微观地看是国家机关中承担许可职务的工作人员,不论这些人员规模有多大,都不能否认和改变其有限理性的基本人设和掌握有限信息的基本现实。这一基本判断得到了人们的广泛认可。这些前提导致行政主体无法获得高效利用空域的最佳方案,甚至是次优方案。这一点已经被计划经济的历史实践所证明。对于空域配置而言,有效率的安排应当能够保障实现充分的空域利用率和很高的利用质量,后者尤其体现为空域利用给利用者带来了高收益。行政主体及其工作人员很难认识到空域使用权赋予哪些主体会充分保障空域的效率,更谈不上落实。事实上,现在的空域利用中存在很高的空域闲置率。这也印证了我们所作分析的合理性。其实,提高空域利用效率的目标,从利用空域的主体即空域使用权人身上更容易实现。毕竟,空域的利用是通过空域使用权人实施的,空域利用率和利用质量通过空域使用权人去实现。行政主体对空域资源的配置(比如初始配置)只是为空域的利用提供了前提条件,对激发空域利用效率而言属于外因,具有辅助作用,但不具备发挥主导作用的能力。

　　其次,行政许可主体居于权力中心所引发的寻租风险及倾向,对空域最优利用效率的追求会形成人为不当抑制的风险。作为空域资源的公共管理者,行政许可主体及其工作人员代表国家及其背后的全体人民,初始配置空域资源给其他主体使用,而自己并不享有配置资源的利益——尤其是经济利益。根据财政部《关于航班时刻拍卖收入和航班时刻使用费管理有关问题的复函》,航班时刻出让所收出让费用收归国库,非纳入行政许可主体自己的账户内,更非纳入工作人员自己的账户内。寻租风险便产生了。权力寻租成为现实,工作人员便会以行政许可主体的名义,采取“承租人”所希望的方案,而这一方案往往并非符合效率追求的方案,否则“承租人”也不必想方设法采用扭曲社会关系地迎合寻租人的策略。迎合权力寻租的风气一旦形成,资源配置的标准便偏离了资源利用效率取向,变成了寻租人心中的权力价值最优。

　　再次,享受既定利益的相关主体容易利用行政许可的机制控制或者有力地影响空域资源配置结果。基于现有制度受益的利益相关主体(如利益集团及其代表人或者利益个体)会竭尽全力地影响利益配置结果,并且维护现有制度。利益相关主体可能会寻找权力寻租者实现目标,更常见的是通过公开合法的途径通过影响行政许可主体的决策而影响空域资源配置结果。比如,根据《民航航班时刻管理暂行办法》,我国航班时刻主要通过民航地区管理局协调和分配,而地区管理局成立的协调机场航班时刻协调委员会深入参与时刻分配协调的事务,而该委员会由所属地区管理局、地区空中交通管理局、定期使用协调机场的航空公司、机场管理机构的代表共同组成10。显然,该委员会中的代表很多是利益相关方,这或许正是成立这一委员会的原因之一。一些既得利益的利益相关方在时刻分配或协调上享有很大的话语权,他们很可能是“用脚投票”,以自身利益为核心原则,自然不是以空域资源效率为价值导向。

　　(2)行政许可利益说带来的产权不确定性不利于空域高效利用

　　行政许可利益说机制中的产权具有不确定性。在现有机制中,空域使用权不属于私权,但是被许可的使用权人有权使用,可以说是法律认可的一种权利,从经济学的视角看,属于一种“通过交易个人直接地或者间接地期望消费商品(或者资产的价值)的能力”。[9]3作为行政许可利益的空域使用权的授予与收回,在程序上取决于行政主体的意志。我们往往很难认定某一次的收回是违法的,因为法律没有规定明确的权利界限。行政机关决定收回所依据的(关于资源配置的)考量因素,也只是通过民航规章作出的笼统的规定,且各因素很可能不相容或者难两全。而行政行为只要不违法就没有撤销的法定理由。

　　当然,行政机关收回空域使用权也受到一定的制约,在很多时候也注意克制自己的行为。比如,行政机关接受所谓祖父权利的约束。根据此规则,行政机关在决定重新分配航班时刻时,通常会将航班时刻分配给其原先的使用人11,这就在很大程度上保障了空域使用权的稳定性。再比如,行政机关在《航班时刻管理暂行办法》施行10余年后才作出了一起取消航班时刻的决定12。但是祖父权利规则与行政机关的自我克制不能否定空域使用权被不当收回的风险。而降低这种风险正是完善法律的重要目标和方向。

　　这种不很确定的产权,虽然有祖父权利的基本制约,但还是对航空企业未来的长期规划造成一定的影响,比如难以为规模经营做好打算,这使得航空公司不得不作出两厢应对的决策。“一旦相互作用的个人不能形成对他人行为的预期,后果就是短期行为。”[10]7因此,这种产权的不确定性往往会促使航空公司更加关注短期利益,这显然比选择关注长期总体利益的结果在经济效率上要差。

　　(二)空域使用权私权属性的内在逻辑

　　如前所述,空域资源作为经济资源具有财产属性,对空域资源的强力保护要求法律赋予其所有权的地位,而空域所有权基于高效利用的要求,应当由公共组织(在我们国家应该是由国家)这一法律主体代表全体成员(在我们国家是全民)享有。空域使用权是他人对国家享有所有权的空域资源享受利益,该利益经过国家有关机关的许可而获得。问题在于,这种许可的性质应属于行政许可还是民法意义上的许可?私权性质的权能能否通过纯粹行政许可这种公法上的方式获得?公权力在权利移转过程中具有什么作用?

　　1.国家所有权的私权属性:空域所有权也不例外

　　占有、使用、收益和一定的处分是关于空域资源利用的重要权能,这些权能本质上属于私法权能。空域所有权宜由公共组织享有,在我国即由国家这一主体享有。而国家所有权在性质上应被认为是私权。

　　对国家所有权的私权属性并非完全取得了共识。有学者在解释宪法上的国家所有权和民法上的国家所有权的关系时,将二者视为同一的权利,即将民法上的国家所有权统一理解为公法上的国家所有权,并认为其在公法上的核心内容是公权力的积极干预权能。[11]王涌就国家所有权在公法上的权能,认为包括了国家对于自然资源的立法权、管理权、收益分配权。[12]巩固将其概括为对资源利用的积极干预权,内容在于保障对于资源的合理利用,通过立法、行政和司法加以行使。[11]国家对自然资源的利用和管理既是事实,又有很多的法律法规做支撑,如《土地管理法》《野生动物保护法》等。笼统地说,国家对自然资源享有所有权,同时作为权力主体当然有管理的权限,何况《宪法》已经承认了国家对自然资源的所有权以及对自然资源的管理。将管理权限纳入国家所有权的范畴,亦非不可。

　　问题在于,国家所有权中的积极干预权能是否属于民法上国家所有权的范畴?按照一贯的民法逻辑,所有权的权能主要是占有、使用、收益和分配等适用于平等主体间的权能,行政管理性质的干预权能不符合民法的要求。因而国家所有权的公法权能难谓属于民法上的权能。当然,公法权能会对民法上的国家所有权权能产生影响。如国家在行使分配权能时相比其他所有权受到更多的强制。因此,我们可以认可对自然资源的国家所有权,并认可国家所有权中的公法权能,同时应当认识到,国家所有权不仅体现在宪法上和民法上,同时也体现在其他法律上,其中,民法上的国家所有权和其他法律上的国家所有权都是宪法上国家所有权的体现。在此意义上,我们不如将国家所有权在民法上的理解限于民法的规则范畴。

　　这些认识在空域的国家所有权上也不例外。对于空域国家所有权而言,宪法上的所有权是对基本权利的保障,是对国家拥有所有权的可能性的确定,属于公法上的所有权,包含了积极干预的权能及相关考量。宪法上的所有权需要通过其他法律来具体落实。民法上的国家所有权主要具有民法上的支配权能,当然,考虑到积极干预管理权能的重要性,除了对空域经济价值的利用权能,同时要强调空域对国防政治等国家主权的保障等方面的需要。

　　2.基于权能分离产生的私权只能源自私权

　　空域使用权的权能主要体现为占有、使用、收益和一定的处分等权能,这些权能源自于空域所有权,是基于空域所有权权能分离而归属于空域使用权人。这一点显而易见。

　　首先,不经过空域所有权人的同意,他人无权获得空域所有权中的部分权能。一方面,这是由主体的平等性所决定的。双方主体既然平等,一方就无权强制另一方做一定行为,比如让渡一定的权利或者权能。另一方面,这也是由私法上的意思自治原则所决定的。其次,空域所有权属于私权,而私权的处分产生私权,无法产生公权。权利人只能在自己的权限范围内处分权利或者权能,超出权限的部分属于他人的权利,超出权限处分权利或者权能会侵犯其他人的权利。既如此,如果私权本身并无公权力的成分,对该私权权能的处分也就无法产生公权力。空域使用权本质上产生于作为私权利的空域所有权,而非产生于国家公权力。从逻辑上看,空域使用权的权能属于私法性制度权利,经过空域所有人(即国家)的同意、基于空域所有权权能的让渡而获得。

　　3.公权力在私权产生中的辅助作用

　　公权力也可能在私权变动中发挥作用。在一些情形,公权力的介入是私权利产生的原因,比如没收财产、征收。在另外一些情形,公权力的介入是私权利变动的辅助因素,比如不动产物权移转中的登记。还有一些权利的变动可能需要公权力机关的审批。空域使用权的产生和移转也需要公权力的介入,但这种介入主要起辅助作用,即属于第二种公权力介入类型。比如,获得空域使用权的主体的资格需要得到行政机关的认可。无疑,私权可以经过私权和公权力的协作而取得。

　　(三)空域使用权私权属性的合理性

　　确认空域使用权的私权属性,不仅在逻辑上顺畅,而且在价值取舍上也具有合理性。这主要是基于市场机制对空域利用效率的保障作用以及私权属性对市场机制顺畅运作的支撑地位。

　　1.市场机制保障空域利用效率的合理性

　　市场机制对资源利用效率的保障作用乃是众所周知的事实,然而该机制对空域资源利用的积极作用在很多国家和地区并未成为现实。因此,仍有必要在理论上予以厘清。

　　首先,市场机制通过交易和竞争让资源流向更珍视它的地方,从而保障了资源的利用效率。交易和竞争是市场经济的两个基本要素。“交易”泛指资源在不同主体间的移转,包括在行政主体与相对人之间的移转。也就是说,不限于平等主体间的移转。主体通过交易移转手中的资源,为资源移转到效率更高的主体手中提供了基本途径。而针对如何保障资源的移转是有效率的这一问题,市场机制采用的方案是竞争。通过竞争,买卖双方各自挑选对自己更有利的交易对象。当卖方选定了最中意的(通常出价最高的)买方,而买方选定的卖方拥有质量满意的资源或产品且对价成本最被买方认可时,双方会达成一项交易,形成一种均衡。此时,资源一般是流向了出价最高的买方手中。在经济学中,资源或产品转移中的效率状况主要是通过出价来判断的。波斯纳指出:“如果市场交易成本过高而抑制交易,那么,权利应赋予那些最珍视它们的人。”[13]20让资源流向更珍视它的地方最能体现效率原则。这是一个广被认可的经济学定理,被称为“波斯纳定理”。[14]144而出价最高的买方,往往最珍视该交易对象。

　　其次,平等身份和意思自治原则能够有效保障空域资源的利用效率。市场机制实现于平等主体之间,遵循意思自治原则。一方面,在这一基本制约下,资源或者产品的移转取决于主体的自我意志,通过交易获取的对价是否对其最有利(通常表现为最高),从而使资源或者产品流转于交易双方都认为恰当的位置。换言之,在市场机制中,交易结果是否有效率由交易双方考虑,而非交由行政机关判断。交易双方考虑的依据是资源利用的方式与能力(主要是买方在考虑)以及交易对价的接受程度,这些因素都是直接影响资源利用效率的因素。这与行政机关判断的依据有很大不同。后者往往考虑祖父原则、偶尔实际适用的闲置率罚则和在有限范围内的竞争需要。效率利用往往并非行政机关考虑的主要内容。非但如此,行政分配机制中的分配方案是由一方决定,而非双方决定。退一步讲,纵然行政分配机制可以在一定程度上提高资源利用效率,也不如市场交易机制更有效。市场机制中的效率标准具有相对客观的标准,有市场价格作为参考,这使得市场机制更容易把握效率的尺度。而行政机关判断效率的标准,由于缺乏像市场价格那样的客观标准,没有把握效率尺度的合理标准。另一方面,这一基本制约有利于激发主体的积极性和创造性,使其更好地利用手中的资源。资源利益把握在主体自己手中,其意志受到法律的保护(包括针对行政机关的保护),主体自然更倾向于使手中资源获得最高效率的利用,当自己的利用效率不足以满足需要时,主体会考虑将其资源转让,这会使资源获得更高效率的利用。

　　2.财产权的私权属性对市场机制的支撑作用

　　市场是以交易和竞争为基本运作机制的,而交易对象是具有私权属性的财产权利。可以说,私权属性的财产权利是市场交易和竞争的基础,对市场机制具有支撑作用。

　　首先,在市场中,交易的权利主要体现为占有、使用、收益和处分等权能。这些权能结合来看发生在平等主体之间,主体通过各自的意思自治行使这些权能,或者转让这些权能。因而,它们属于典型的私权权能。私权中的上述权能是交易的法律基础,尤其处分权能的法律认可是产生交易效果的必要前提。其他权能通过处分权能的行使在交易中移转于其他主体。可以说,认可了市场机制的合理性,必然要求认可市场中的产品或资源成为私权客体。

　　其次,我们所认可的市场竞争具有双向性,这决定了意思自治这样的私法调整模式,同时决定了交易对象应当具有私权性质。市场交易中的竞争是双向的。以买卖合同交易为例,卖方通常与其他卖方竞争交易机会,买方与其他买方竞争交易机会,买卖双方也在相互争取最优的交易条件;当买卖双方都认可对方的交易条件时,便形成一个均衡,交易达成。交易实现取决于双方的意志,交易过程属于私法上典型的实施法律行为的过程,是当事人意思自治的过程。在实施法律行为过程中,处于平等地位的交易各方基于意思表示实现交易效果。私法调整平等主体间的关系,主体地位的平等性决定了权利或者利益的行使或变动主要取决于主体的意思自治,而非像公法中公权力的实现那样取决于一方主体(即行政主体)的强加意志。

　　与市场竞争、意思自治相适应的是私权性质的财产权,更明确地说,意思自治的调整模式是由财产权利的私权性质所决定的。财产权利的私权性质意味着法律赋予权利主体针对其他平等主体的权能与效力,权利的起点是主体的平等性,体现的是对抗其他平等主体的效力(如支配力或者请求力)。这种私权性质决定了权利的行使和移转应当经过权利主体的同意。相反,如果是公法性质的“权利”,权利的变动取决于行政主体的意志,而非私人间的意思自治,这必然意味着私人往往仅有服从的选择,很少有意思自治的余地。非但如此,公权遵循法无规定即禁止的原则,不像私权那样遵循法无禁止即自由的原则,显然私权更适应市场机制的运行。

　　三、空域使用权的物权属性:基于物权债权的区分

　　物权和债权是典型的私权。基于债权,权利人也可以行使占有、使用、收益甚至处分的权利,比如从国家所有权处分分离出的如果是租赁权等债权类型,租赁权人不仅可以享受占有、使用和收益权能,还可以通过债权让与或者转租赁实现权利的处分权能。那么,为什么还要赋予空域使用权物权效力?

　　(一)物权与债权的区分

　　物权与债权的分野是民法体系上的基本样态。这种样态具有很大的逻辑性与合理性。物权的赋予是为了保障权利人对权利客体(典型是物)最大程度地管领与控制,因而,物权在权能上体现为对客体的占有、使用、收益、处分等权能,在效力上体现为排他效力和优先效力。而债权的赋予是为了使债权人应获得的权益通过债务人的履行而实现,因而其权能典型地体现为请求权和保有权。两种权利在逻辑上出发的原点不同,物权依托于主体与客体的直接关系,物权无需他人的积极行为即可实现,权利人通过自己的行为即可享受利益;债权依托于债权人与债务人的对应关系,债权必然依赖于债务人的协助行为才能实现,这一过程必然包含了利益在主体间的传递。当然,随着用益物权和担保物权的发展,物权人对权利的享有也依赖于他人的配合及利益的传递,但这种利益的获取与享有具有排他效力和优先效力,在保护力度上与债权有质的不同。

　　虽然物权和债权的出发点以及效力不同,但是在权利行使的过程中,两种权利存在接壤但有些模糊的地方,比如所谓的“债权物权化”现象,典型的表现是“买卖不破租赁”规则。《合同法》第229条对此作了规定:“租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力。”据此,所有权的变动没有对抗租赁权的效力。租赁权在合同法体系中显然是被作为债权而看待的,因为作为租赁合同核心内容的租赁权是基于租赁合同而产生并受租赁合同效力的直接影响。租赁权并没有根据现行法律体系的逻辑取得物权的身份。

　　学者对是否应当将这种基于合同而产生支配权能并优先于某些物权的租赁权赋予物权属性存在分歧。而这种分歧直接影响本文的逻辑走向,故而对此稍作展开。否定论者认为,租赁权从罗马法以来便被作为债权对待,赋予租赁权以物权属性会打乱现有体系,该权利遭受侵犯后通过损害赔偿即可填补。[15]而肯定论者认为,租赁关系是基于合同而产生的支配关系,租赁权是否可以成为物权在法律构成上需要跨越公示这一关,纯粹的债权与定限物权之间的区隔并不绝对,比如租赁合同与地上权之间的差异其实并不明显,最主要的就是地上权可以借登记这一法定的公示手段取得对世效力;是否使租赁权物权化最终取决于价值考量,比如对承租人的保护以及维持租赁关系的稳定,只要价值考量认为适当且现实公示条件具备,可以将部分租赁权(比如房屋租赁权)规定为物权。[16]否定论者给出的理由并不具有充分的说服力,权利的历史沿革不能否定随着时代变化而变化的合理性,而法律体系绝对的故步自封也非理性之举,仅适用损害赔偿又违背了“买卖不破租赁”的初衷。而肯定论者所提的理由具有一定合理性,虽然其结论值得再斟酌。房屋租赁权与定限物权(比如地上权等)相比,确实在公示上具有差异,但效力上似乎相当。租赁权的优先效力本身已是法律政策的体现,公示也能够实现低成本,将其规定为物权似乎没有障碍。进一步说,基于合同成立的支配性权利如果容易实现低成本公示,且被附以对抗或排他效力,宜被规定为物权。如果基于合同成立的支配性权利(比如保管权)难以低成本公示或者没有对抗或排他效力,不宜被规定为物权。

　　(二)为什么应赋予空域使用权物权属性

　　1.空域使用权的租赁权性质实为物权

　　空域使用权是国家将空域资源分配给个人使用的重要法律形式,空域利用的效率需要通过主体获取并行使空域使用权实现。基于该权利,权利人获得了对一定空域的占有、使用、收益和处分的权能。从法律形式上看,该权利的获得不论是通过租赁的形式还是设立用益物权的形式,其实性质上都是一样的。原因正是前文所述的,不动产的租赁名为租赁,实际上宜被承认为物权。这种租赁权既具有占有、使用、收益、处分的权能——这也是物权的典型权能,又具有对抗和排他的效力——这也正是物权具有的效力。而且,桎梏租赁权成为物权的重要因素——公示方式及成本——现在也不再是阻力,租赁权可以在不动产登记机构登记起到公示效果13。此时,不动产租赁权在法律要素上已经没有了成为物权的障碍,只剩法律的明确承认了。可以说,不动产租赁权本质上具有物权属性。

　　空域资源在特点上与不动产接近,与动产相距甚远,对空域资源的调整应采用不动产的调整方式。空域使用权具有典型的物权权能以及排他的效力。比如,时刻使用权的权能主要是对时刻使用权的占有、使用、收益和一定程度的处分。所谓占有意味着权利主体享有在某时间段内在机场起降飞机的资格,所谓使用意味着权利主体有权利用时刻实际起降飞机,所谓收益意味着权利人有权基于飞机起降获得收益,所谓处分意味着权利人有权在一定条件下将时刻使用权转移给他人。这些权能及相关利益非经法定程序,任何人都不能剥夺。由于机场跑道的有限性,同一跑道在同一时刻只能起降一架飞机,否则会影响飞机的航空安全。因此,权利主体对时刻的享有具有排他性。与时刻使用权相类似,航线使用权的权能也体现为对航线的占有、使用、收益和一定程度的处分14。同样是出于航空安全的需要,同一航线同一时刻在法定的前后空间距离内只能航行一架飞机,这使得航线使用权具有了排他性。除此之外,权利的登记成本也比较低。纵然权利人通过租赁的方式取得该权利,租赁权依然具有物权属性,享有物权效力。

　　2.空域使用权需要物权规范的保护

　　在私权体系中,物权效力能够最大程度地保障权利人对财产的利益。这是由物权的排他支配效力所实现的。如果空域使用权被规定成物权,其权利的排他效力就能够约束空域所有权,即空域所有权人有义务容忍空域使用权人对空域的使用,不得随意地干扰(尤其是撤回)空域使用权。而“排他权的创设是资源有效率地使用的必要条件”。[17]43与此相反,债权的实现需要别人的协助,无法像物权那样满足权利人排他支配的需要。因此,如果将空域使用权规定成债权,应接受物权优于债权的效力规则,如空域使用权受空域所有权的约束。空域所有权人(在我国是代表国家的主管部门)可能基于某种考虑随时收回空域使用权(比如9:15-9:35的时刻使用权),或者重新赋予他人空域使用权,虽然所有权人构成违约,但作为债权的空域使用权难以实现用益的目的,顶多追究空域所有权人的损害赔偿等违约责任。这在很大程度上造成了权利的不确定性,无法真正实现激发效率的目的。

　　四、结语

　　虽然应该将我国法律解释为认可了空域所有权的存在,但毕竟没有明确的规定。在修订《民用航空法》或者《物权法》时,应当设置明确的条款,认可空域所有权,并明确权利的行使主体。对于空域所有权和使用权的物权法调整,还有很多事项有待研究。比如:如何协调空域所有权的行使主体与行政管理主体、空军部门的关系?空域使用权如何登记?空域使用权权能受哪些因素的限制?空域使用权主体资格有哪些影响因素?这些内容都需要进一步研究,最终以法律的形式予以明确。

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　　[17][美]理查德·波斯纳.法律的经济分析[M].蒋兆康,译.北京:法律出版社,2012.

　　注释

　　1 航线使用权的处分权能还没有放开,但不能以此认为其不具备放开的基础及合理性。
　　2(1)有学者认为时刻所包含的权益不限于机场空域的使用权,还包含机场设施的使用。这种认识值得商榷。机场设施归机场方所有,而时刻的权利归国家所有,时刻使用权的获得只是为使用机场设施提供了条件,并不等于直接获得了机场设施的使用权,后者还需要时刻使用权人与机场方签署合同并支付起降费。
　　3(2)参见《民用航空法》第70条至第72的规定。
　　4(3)在逻辑上,国家对不属于其所有的自然资源,不通过剥夺是无法实现统一配置的。国家首先要有归其控制的自然资源,才能谈得上对该资源的重新初始配置。
　　5(4)参见《民航航班时刻管理试行办法》和《中国民用航空国内航线经营许可规定》的相关规定,以及中国民用航空局网站公示的审批进度和结果。
　　6(5)在逻辑上,《物权法》中的“其他法律”应不包含《宪法》。
　　7(6)国务院和中央军委联合发布的《飞行基本规则》第28条规定,中华人民共和国境内的飞行管制,由中国人民解放军空军统一组织实施,各有关飞行管制部门按照各自的职责分工提供空中交通管制服务。此外没有其他的有关空域管理职权的高位阶法律规定。这使得空间部门在现实中行使着很多其他的管理职能。
　　8(7)民航局2018年出台的《民航航班时刻管理办法》已经认可了时刻使用权的二级市场,允许互易或转让等市场化交易。请参见该办法第六章的具体规定。
　　9(8)代码共享是实现类似效果的方式,通过航空公司的兼并等方式也会实现类似的效果。
　　10(9)当然,对于空域而言,国家移转给他人的权利不能是所有权,只能是其中的部分权能。
　　11(10)参见该《办法》第6条至第9条。
　　12(11)《民航航班时刻管理暂行办法》第16条规定:“换季航班时刻的协调应当遵循如下优先顺序:(一)历史航班时刻;(二)……”该条体现的是祖父权利。
　　13(12)中国民航局华东地区管理局决定:从2017年6月1日起,取消成都航空公司“杭州—三亚”航班时刻,且半年内不得申请,原因是成都航空公司因杭州机场的平均离岗航班正常率低且两次整改无效。
　　14(13)我国台湾地区所谓“民法典”在修订后已经明确了租赁权的公示方式,即通过公证的方式公示,虽然其成本可能比在登记部门登记的成本偏高,但已经铺平了租赁权公示的路径,使不动产租赁权实质性地取得了物权的地位。