两德统一前的法律制度情况及两德协议分析

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【题目】宪法学视角下台湾统一问题探究 
【引言】两德统一方式对两岸统一的启示研究引言 
【第一章】关于两岸关系的法律制度现状  
【第二章】两德统一前的法律制度情况及两德协议分析 
【第三章】两岸关于“一个中国”的“中”之涵义分析 
【第四章】台湾问题解决方式与两德统一的经验借鉴探讨 
【结论/参考文献】我国解决台湾问题的宪法建议探析结论及参考文献

    第二章 两德统一前的法律制度情况及两德协议

　　与我国大陆与台湾地区尚未统一的情况类似，在两德统一之前，联邦德国与民主德国之间也存在着涉及对对方国家地位的认可、两国间关系的性质、是否应致力于国家统一以及如何统一等问题。为解决这些问题，两德以法律以及两德间协议的形式，对相关问题进行了规范，对国家的统一进程起到了很好的促进作用。

　　第一节 联邦德国《基本法》与联邦宪法法院的判决

　　按照西德制宪者的原意，尽管德国尚未统一，但这并不意味着德国将永远处于分裂状态，尤其是不能因为一部“宪法”,而造成德国分裂状态的持续化、永久化。为此，“联邦德国制宪者选择了《基本法》作为宪法的前置性根本法，并在其中规定了统一条款，为日后统一提供了可行途径，使之成为联邦德国据以主张统一和实现统一的根本法依据”.在“基础条约案”中，联邦德国宪法法院也就“国家统一义务”做了进一步的阐释，为两德统一提供了法律上的保障。

　　一、《基本法》中的“国家统一义务”

　　德意志帝国投降以后，同盟国在联邦德国建立起一些拥有三种国家权力的州。随着西方大国与苏联占领区之间的冲突不断升级，在西部建立一个共同秩序成为必要之事。1948 年 8 月，在巴伐利亚州总理的邀请下，一些政治家、公务员和宪法学者齐聚基姆湖，讨论制宪的可能性。“虽然这次会议的工作成果在当时并没有获得公众的积极响应，但是会议所起草的‘海伦基姆草案’一直被议会理事会当成《基本法》的参照，影响了《基本法》的划分和语言风格。”44州总理们一方面不愿意在德国重建中排除东德，另一方面他们认为，真正的制宪只能发生在主权的自决中，而不能发生在同盟国的监管下。此外，社会民主党和基督教民主党之间也存在分歧。这场冲突的调解人是两位社会民主党的市长，柏林的恩斯特·罗伊特在州总理第二次会晤时明确表示，“西德出现民主秩序是澄清它与东德关系的唯一可能--至少使城市的一部分保持民主”;汉堡市市长马克思·布劳尔最终为宪法提议了一个名字：《基本法》而不是宪法。45之所以要选择 Grundgesetz 这个名称，目的便是将《基本法》作为过渡性和暂时性的宪法，待德国统一后，再制定“最终宪法”.这种思想不仅体现在该基本法的名称上面，也体现在它的内容之中。46联邦德国 1949 年的《基本法》序言中这般写道：

　　巴登、巴伐利亚、不莱梅、汉堡、黑森、下萨克森、北莱茵-威斯特法伦、莱茵兰-法耳次、石勒苏益格-荷尔斯泰因、符腾堡-巴登、符腾堡-霍亨佐伦各州的德意志人民，意识到自己对上帝和人类的责任，本着实现民族和国家的统一、以及作为一个统一的欧洲的平等成员为世界和平作出贡献的意愿，为了建立一个过渡时期的国家秩序，依据其制宪权制定联邦德国《基本法》。

　　《基本法》也适用于那些拒绝合作的德国人。全体德意志人民必须以自由的自决实现德国的统一和自由。47序言中首先列明了《基本法》制宪权的来源为 11 个联邦州的人民，证明存在的合法性与正当性。其次，通过强调德意志人民实现民族和国家统一的意愿以及国家处于过渡时期这两点，说明德国分裂并不是永久的、正常的状态，未来两德的统一状态才是完整的德国，体现了《基本法》对于德国分裂状况的一种保留。

　　同时，《基本法》交付全体德意志人民透过自由的自决来完成国家统一的任务，这项任务的达成被制宪者视为对全体人德意志民的根本要求。48序言中的上述规定，对联邦德国政府和人民形成了具有法律拘束力的宪法委托，这种委托要求联邦德国政府和人民致力于实现德国统一。49此乃联邦德国全体公民的义务，是任何人、任何机构皆必须遵守的。

　　另外，《基本法》并未排除对“那些拒绝合作的德国人”的适用。《基本法》第 116 条关于国籍的规定，“德国人指拥有德国国籍者，或于 1937 年 12 月 31 日以后在德意志帝国境内以德意志民族难民或被驱逐者身份或作为此类人员的配偶、后裔被接受的人员”.50据此可以看出，《基本法》没有创制“联邦德国国籍”,而是使用了“德国国籍”这一概括性的措辞，这样《基本法》的适用范围便可以涵盖所有拥有德国国籍之人，包括民主德国“那些拒绝合作的德国人”.

　　二、联邦宪法法院的判决对“国家统一义务”的阐释

　　联邦德国宪法法院在“基础条约案”中也明确论述了《基本法》的“国家统一义务”:《基本法》禁止联邦德国：放弃实现国家统一和民族自决的权利，或者行使与《基本法》不符的权利，或者反驳为达成（统一）目标所作的努力。依照《基本法》，联邦德国没有任何一个宪法机关可以放弃再实现国家统一的政治目标。所有宪法机关皆有坚定不移地通过政策来达成此目标之义务。

　　“基础条约”避免将民主德国认定为外国；它坚持遵守德国统一（Einheit derdeutschen Nation）与德国国籍；它也未包含对民主德国国际法上的承认。以上论述表明，首先，实现民族和国家的统一是《基本法》对全体德国人民的要求，这是一项宪法性的义务，该项义务不得放弃、不得违反、不得抵制，任何人采取任何有违“国家统一义务”的行为，皆被禁止。其次，不仅是德国人，德国的行政机关和组织机构也负有实现国家统一的义务，这不单是一个政治目标或者政策方向，更是宪法层面的基本义务。全部的行政机关、组织机构同德国人民一样，不得放弃、违反和抵制“国家统一义务”,反之应当努力履行这项义务，达成国家统一之目标。但是，尽管联邦德国政府负有“国家统一义务”,并不代表其必须用固执对立的态度对待民主德国，相反，联邦德国可以采取一切必要手段来促成两德统一，这其中包括与民主德国建立平等的邦交关系、承认其主权国家的地位，只要这些方式有助于实现德意志民族和国家的统一。

　　第二节 两德签订的协议

　　从 1955 年联邦德国推行“哈尔斯坦主义”起，到 1972 年两德签署“基础条约”,两德关系从平行线变为有交集，这一切与其间各方的努力密不可分，尤其是联邦德国的努力。促成交集的转折点出现在柏林。由于柏林被占领国划分为东、西柏林，且西柏林在地理位置上被民主德国环绕，所以西柏林居民在柏林、两德间的通行成为一大难题。1963 年 12 月 17 日，西柏林市政府和民主德国行政官协商签订了第一个“通行证协定”（Passierscheinabkommen），从而使西柏林居民得以依据该协议申请有限期的通行证，前往东柏林。民主德国主张将“通行证协定”定位成具有国际法效力的国际条约，但联邦德国认为这只是一般的行政处理，并派遣非官方工作人员前去与民主德国签约。

　　基于勃兰特政府推行“新东方政策”,联邦德国在 1970 年先后与莫斯科、波兰签订“莫斯科条约”（Moskauer Vertrag）与“华沙条约”（Warschauer Vertrag），有效改善了联邦德国与东欧各国的关系。值得一提的是，在“莫斯科条约”签署前，联邦德国政府给予时任国务秘书的巴尔全权，授权其多次赴莫斯科进行前置性协商，内容涉及两德问题、承认边界及放弃武力等。在条约签署后，为了再次强调联邦德国对两德统一的立场，当时的联邦德国外交部长谢尔呈递给苏联外交部长一封“针对德国统一的信函”.信函中写到：“此条约不可违背德意志联邦共和国的政治目标……德意志人民有自由的自决以和平方式达到再统一。”

　　1971 年占领国在协商“四强柏林协定”（Vierm?chteabkommen über Berlin）相关事宜之时，由于美英法与苏联对柏林的法律定位问题持有不同观点，双方争执不下。后来在联邦德国斡旋下，双方同意先排除有争议的法律定位问题，只讨论有关柏林未来的事宜，并采用一个可包含不同问题的共同定义，才破解了僵局，成功签订“四强柏林协定”.

　　1972 年 9 月 22 日，联邦议院通过了一份由两德国务秘书巴尔和柯尔进行前置性协商并签署的“交通条约”（Verkehrsvertrag），这是第一份两德之间、未经占领国干预所签署的协议。与“莫斯科条约”一样，条约后附一封信函，性质等同于条约附件。

　　1972 年 12 月 21 日正式签署的“基础条约”,经过了前置性协商、官方协商、正式签订、条约后呈递信函、两德分别通过这几个阶段。“基础条约”后附的信函中，国务秘书巴尔强调，“今日所签订之基础条约与联邦德国的政治目标，即欧洲和平现状以及德意志民族对其统一的自由的自决权，并不相违背。”53联邦宪法法院也通过对“基础条约”案的宪法解释认可其“并非对民主德国国际法上承认”的性质，“两德间存在特殊关系”.此条约的生效对两德关系的改善起到了极大作用，“基础条约签订后，两德又先后达成一系列具体的协定和安排，涉及贸易、边界、行政部门的官方援助、旅行、交通、邮电、卫生、体育、新闻、家庭团聚等诸多方面。”54双方良好的协商和谈判，以条约、协定为成果显现出来，两德人民间的交往也日益频繁，德意志民族踏上了统一的道路，虽然前路依旧漫长。

　　两德的最终统一，同样是通过两个“统一条约”确定统一的相关事宜，经由两德议院批准生效后实现的。其中，第一个“统一条约”涉及货币、经济和社会联盟等统一后一系列问题的解决，第二个“统一条约”则关注两德统一方式的落实。

　　通过对上述两德间签订的协议的简要介绍，可以得到一些经验：首先，在对协议法律地位存在争议的情况下，联邦德国坚持协议并不代表对民主德国“国际法上的承认”,并尽量在条款中避免对民主德国的定位，仅称双方“在权利平等的基础上发展相互之间的正常的睦邻关系”.其次，两德在协议签订后，分别递交各自的权力机关通过，使协议在各自区域内生效，此种方式一方面确认了两德协议的法律效力，另一方面使得协议在德国全境生效。另外，从程序上看，两德协议的签署，大都有两个特别的步骤--双方特使的前置性协商以及条约后附的信函。

　　前置性协商由两德政府全权授权国务秘书或外交部长进行，作为双方正式谈判开始前的铺垫和试探，可以商讨协议内容和争议。条约签订之后，向对方呈递的信函中，可以再次强调自身立场和对协议需要说明的事项，信函作为条约的附件，效力等同于条约正文。

　　第三节 借鉴两德经验分析关于两岸关系法律制度存在的问题

　　通过上面的介绍对比可以看出，大陆与台湾有关两岸关系的法律制度皆有瑕疵：第一，在法律法规方面，大陆地区《反分裂国家法》高度体现“一个中国”原则，为两岸统一方式提供概括性的框架，但缺少一部“单独处理两岸关系事务的能够全面指导两岸关系立法的法律规范”;55台湾地区《两岸关系条例》遵循“一国两区”的分裂理论思想，给予“两区”人民严重不对等的权利义务，处处限制两岸民间交流的进行。第二，在两会协议方面，虽然在法律法规不完备的情况下，通过半官方的民间组织海协会、海基会签订两会协议，能在一定程度填补相关方面的空白和不足，但鉴于两岸双方现阶段所认可两会协议的协商模式，仍存在法律性质不清、缺乏具有系统化的规范功能的上位法等问题，因此大陆当局应当尽早从法理的角度明确两会协议在大陆对台法律体系中的法律地位，而不仅仅是单纯地适用两会协议。这样更有助于发挥两会协议协商模式的作用。第三，在签署协议等文件的程序方面，两德签订协议时一些程序上的做法可以给两岸的协商方式提供参考，例如赋予协商谈判的主体全权授权；可在正式谈判前进行前置性的协商，沟通双方对于协议的各种意见，将争议尽早提出或解决，从而提高正式谈判的效率；在两岸签订协议后，可通过函件再度强调双方达成的共识或者己方未被对方接受的观点等。

　　分析现阶段有关两岸关系的法律制度存在的问题，我们可以发现，除了立法技术落后等外在因素的影响以外，更严重的立法困难来自于涉及两岸关系定位的核心问题等内在因素。这些内在因素主要表现为以下两点：

　　第一，大陆与台湾关于“一个中国”的认识不同。从大陆与台湾的宪法性法律制度上看，二者均坚持“一个中国”的原则，这是二者最重要的共同点，也是两岸关系得以和平发展的基石。但是，在“一个中国”原则之下，关于该“中”的具体内涵，大陆与台湾持有不同甚至是对立的态度。大陆《宪法》在序言部分明确规定，“台湾是中华人民共和国的神圣领土的一部分”,态度鲜明地表达出“中”

　　系指中华人民共和国的观点。尽管在《反分裂国家法》中对该观点有所软化，表述为“台湾是中国的一部分”,不再明确“中”的具体含义，但这种立法技术更多的是为两岸未来可能出现的政治商谈预留空间，为各种可能的和平统一方式减少法理上的约束，并不代表大陆承认台湾地区关于“中”之含义的观点。而就台湾地区而言，“中华民国宪法”第 4 条规定：“中华民国领土，依其固有之疆域，非经国民大会之决议，不得更改之。”在台湾地区的官方文件中亦表述为“中华民国其主权及于整个中国，但目前之治权，则仅及于台澎金马。台湾固为中国之一部分，但大陆亦为中国之一部分。”

　　由此可见，台湾地区所坚持的“中”实际为“中华民国”.由于两岸在关于“中”这一核心问题的认知上存在尖锐对立，导致现有的两岸交流只能限定在民间的民商事活动中，涉及政治领域的立法活动难以推进。

　　第二，两岸实现和平统一的具体模式尚不明确。通过上文可知，目前我们亟须一部可以全面规范、指导关于两岸关系的立法活动的综合性上位法规范。就该法律规范的缺失原因而言，除了对于“中”的内涵不易界定之外，两岸实现和平统一的具体模式尚未确定，也是重要的限制因素。因为该综合性规范，将不仅仅如两会协议一般仅着重于两岸民间交流往来，更重要的作用在于推动两岸的政治性交往、协商，是为两岸的和平统一做切实的准备。这就使得该综合性规范必然将涉及到对于两岸和平统一模式的选择，其具体的法律条文，必将带有被确定的统一模式的色彩。在如今两岸实现和平统一的具体模式尚不明确的情况下，该综合性规定的若干具有实质性意义的条文实际上是无法确定的，这就导致了这种综合性规定始终无法顺利出台。

　　因此，在宪法学领域内，若要推动两岸和平统一进程，即需要解决目前关于两岸关系的法律规范所存在的问题。而这些问题的解决，又依赖于对其深层次原因，即“一个中国”的“中”的含义以及两岸实现和平统一的具体模式的分析考察，将由下文分别论述。