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【题目】
如何借鉴和反思日本的刑事起诉制度
【前言 第一章】
日本的刑事起诉制度
【第二章】
我国的刑事起诉法律规制
【第三章】日本刑事起诉对我国的意义
【结语/参考文献】
中日起诉法定和起诉便宜的研究结语与参考文献
三、日本刑事起诉对我国的意义
通过以上中日起诉便宜主义指导下相关制度的论述和分析，可以看出我国刑事起诉中存在着酌定不起诉适用范围过小，而刑事诉讼法又对于酌定不起诉的适用条件和监督机制做了严格的规定，这样的双重限制更加使得检察机关的自由裁量权被限定在狭窄的范围。而我国并没有暂缓起诉制度，在司法实践中更多的是通过检察机关撤回起诉来对案件进行监督和更正，这样并不利于犯罪嫌疑人尤其是未成年人的改造和回归社会。相应于日本的检察审查会，我国有人民监督委员制度，但是也存在一些缺陷需要进行改革。对于这些问题，本部分旨在反思和借鉴日本制度的基础上，尝试提出适合我国本土的刑事起诉制度改革措施。
（一）取消公诉转自诉制度，明确自诉和公诉的界限
公诉转自诉案件是指被害人如果有充分的证据可以证明被告人确实侵犯了他的人身、财产权利，那么应当依法追求刑事责任，而公安机关或者人民检察院做出不起诉决定，被告人不服公安机关或检察机关的决定可以在收到决定书之日起 7 日内向上一级人民检察院申诉，请求提起公诉，或者不经申诉，直接向人民法院提起诉讼，如果人民法院受理了该案件，那么人民检察院应将案件材料移送给人民法院，案件此时由公诉转为自诉①。虽然它在性质上应当由检察院起诉，但是最后检察院提起公诉的权力被转接到公民个人手中。
我国之所以建立公诉转自诉制度是为了保护被害人的合法权益，同时作为被害人的一项救济机制，还可以约束和监督公安机关和检察机关，督促他们依法积极主动行使自己的职权。这样的初衷是好的，但是实际生活中它显现出的弊端使得立法初衷难以实现，首先，公诉转自诉案件本身是公诉案件，也就是说必须由代表国家公权力的检察机关来代表国家提起诉讼，按照社会契约的思想，人们按照契约组成国家，将自己的部分权利包括惩罚权利交给国家以便更好的保障自己的权利不受侵害，这样国家作为全体公民意志和利益的代表者必须公正的尽职的行使其刑罚权，而公诉转自诉案件却是国家公权交给公民私人，这不符合社会契约论也不符合诉讼理论②。我国当初规定这个制度的目的是为了解决被害人状告无门的问题，同时，现在国际上的趋势是限制自诉案件的范围，最后至取消自诉案件，这明显违背了国际刑事诉讼的发展趋势。其次，在司法实践中，公诉转自诉案件造成了一定程度的诉讼程序的混乱。一般来说，案件中的被害人因为其权利遭受严重侵害，对犯罪人必然有报复心理，普通公民缺乏相应的法律知识，而且身为被害人总是希望犯罪嫌疑人或被告人能被诉，所以实践中这项规定使得被害人频繁的适用这项制度，而不论检察机关作出的决定合法。这不仅早成司法资源的浪费，而且对于被追诉人也不公平，因为此时被追诉人将可能会面临长久的诉讼，其是否应承担责任，承担多重的刑事责任都不确定，这在一定程度上其实是对被害人权益的侵害。
存在的另一个严重问题是即便公诉转自诉，被害人难以收集证据却要面临主要的举证责任，这更使这样制度的落实举步维艰。虽然刑法条文形式上看非常合理，但是因为案件本来是公诉案件，证据材料全部掌握在检察机关手中，被害人无法获得充分的证据，而法院无权侦查，因此即便启动了法院的审判程序，最后的结果往往是因为被害人举证不完整，导致案件陷入尴尬。因此，笔者认为应当取消公诉转自诉制度，借鉴日本的刑事起诉的国家垄断主义的理论，明确划分公诉和自诉的界限，规定公诉案件必须由检察机关严格依照法律规定起诉，鉴于我国刑事诉讼法对于检察官的自由裁量权作出严格的限制，并且司法实践中检察官很少原因酌定不起诉条款而一般作起诉处理，因此取消公诉转自诉案件具有理论和实践的可行性。
（二）扩大酌定不起诉的范围，确定明确的不起诉标准
我国的刑事诉讼法虽然也规定了起诉便宜原则，但起诉便宜原则只是作为起诉法定主义的补充原则而存在。根据我国《刑事诉讼法》第 171 条的规定，人民检察院审查案件可以要求公安机关提供法庭审判所必需的证据材料；认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，可以要求其对证据收集的合法性作出说明。人民检察院审查案件，对于需要补充侦查的，可以退回公安机关补充侦查，也可以自行侦查。对于补充侦查的案件，应当在一个月以内补充侦查完毕。补充侦查以二次为限。补充侦查完毕移送人民检察院后，人民检察院重新计算审查起诉期限。对于二次补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉的决定。
第 173 条规定犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或者有本法第十五条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。也就是说人民检察院只对犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要或者免除刑罚的案件具有酌定不起诉的自由裁量权。由此可见，酌定不起诉适用的案件范围极为有限。而此种立法模式导致我国检察机关可以适用酌定不起诉的案件范围变得十分狭窄，同时也限制了司法实践中检察机关针对多样化的案件灵活运用起诉裁量权以节约司法资源的可能性①。与此同时，立法对于酌定不起诉的规定也并不十分清晰，仅仅采用列举的方式规定了几种适用情形，而对于检察机关如何适用，如何把握适用的尺度，以及如何控制检察机关滥用此权力，都没有在相关法律中做出详细规定②。
因此，首先应当从立法角度，扩大检察机关的酌定不起诉裁量权的适用范围，这样才能通过不起诉案件的分流，有效地节约检察机关的诉讼资源，从而将有限的资源投入重大的关键的案件之中。有鉴于此，有必要修改我国刑事诉讼中有关适用酌定不起诉裁量权的相关法律条款，扩大酌定不起诉裁量权的适用范围，同时对适用范围作出明确规定。
我国现行刑诉法第 173 条第 2 款的规定有两项明显的不足：首先，“犯罪情节轻微”的含义模糊，何为“轻微”并无明确标准；其次，“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”的规定过于严格限制了轻微犯罪适用不起诉的条件。因此，我们可以借鉴日本关于起诉便宜原则的立法经验，同时由于我国刑法并不像日本有关于罪名严重程度的等级划分，而通览我国刑事立法可以看出我国习惯以“三年有期徒刑” 作为区分罪行轻重的标志，所以可以将我国《刑事诉讼法》第 173 条第二款修改为“依照刑法规定可能判处三年以下有期徒刑的轻微犯罪案件，人民检察院根据犯罪嫌疑人的性格、年龄、境遇、犯罪情节以及犯罪后的情况，认为没有必要追诉的，可以作出不起诉决定。③”
同时，应通过具体地规定酌定不起诉的适用条件，进一步明确酌定不起诉的适用情形。可以通过以下几方面加以限制：第一，适用条件。可以明确规定为适用于行为符合法律规定的起诉条件，可能被判处 3 年有期徒刑以下刑罚，或不需要判处刑罚、免除刑罚的犯罪嫌疑人；第二，适用对象。可以像日本刑事诉讼法那样将适用对象主要限定为偶犯、未成年犯、过失犯等人身危险性比较小的犯罪嫌疑人；第三，行为人的悔罪表现；第四，犯罪的社会危害不大；第五，若对犯罪嫌疑人不提起诉讼，是否能够得到社会公众的谅解和认可④。综上所述，对犯罪嫌疑人是否起诉，应当避免由于法律规定的不明确而引起的机械化的适用，综合考虑犯罪嫌疑人的各种情况，真正体现酌定不起诉的“酌定裁量”的特征。
（三）引入起诉犹豫制度
日本的起诉犹豫制度也叫暂缓起诉制度，是针对未成年人和老年人的起诉制度，我国可以借鉴日本的此项制度。无论从未成人年保护法还是我国的刑事政策上讲，我国都主张对未成年犯罪嫌疑人实行教育感化的方针。根据我国刑法规定，已满 14 周岁不满 16 周岁的未成年人一般犯较为严重的罪如杀人、投放危险物质、强奸等才构成犯罪，这不符合相对不起诉也就是酌定不起诉规定的条件，因为他要求犯罪情节轻微。而对于 14 周岁到 16 周岁未成年人的其他一般犯罪，因为考虑其年龄和心智状况，则一般不认为是犯罪，谈不上酌定不起诉的适用。那么针对这些严重不具备注定不起诉条件的犯罪，未成年人如果是初犯，从犯并且有悔改表现，建议引进暂缓起诉制度①。
但是引入暂缓起诉制度仅限于对象是未成年人。我国目前虽然建立了完善的社会主义法律体系，但是法律具体应用中并不成熟，很多问题才刚刚出现急待处理，检察官的素质和专业水平有待提高，国民对检察官和法律权威的信任也有待提高，在这样的法律环境下，如果不加限制的给予检察官以决定是否暂缓起诉的自由裁量权，则面临着来自各方面的反对和质疑。而对于未成年人，社会大众一般对其比较宽容，而且未成年人本身的可塑性很强。
不仅如此，暂缓起诉制度使得我国的刑事起诉制度更加完善和条理。目前我国刑事起诉只有两种：起诉和不起诉，不起诉制度下面又细分为法定不起诉，酌定不起诉，证据不足不起诉。而起诉犹豫制度可以充当两者之间的缓冲，虽然鉴于目前我国的实际情况，暂缓起诉只针对未成年人，但是在我国法律制度更加成熟，司法队伍人员更加专业，国民的法律意识加强后，暂缓起诉制度也还会相应的更加成熟②。
（四）将酌定不起诉完全下放给承办案件的检察人员
我国酌定不起诉适用率极低，未充分发挥该制度分流部分轻微刑事案件的作用，如前所述，其中适用范围过窄，程序繁琐是一个重要原因。但是酌定不起诉作为检察机关及其人员一项非常重要的自由裁量权，具有权力的扩张性特征，因此其适用必须受到约束和监督。根据《人民检察院刑事诉讼规则》第 289 条明确规定：“人民检察院对于犯罪情节轻微，依照法律规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，经检察委员会讨论决定，可以作出不起诉决定。”在司法实践中，承办案件的检察官经审查案件认为可以作出酌定不起诉决定后，要将意见报部门负责人，部门负责人如同意再把自己和承办人的意见一并报主管公诉工作的检察长，检察长决定后提请检察委员会讨论决定。但是，承办案件的检察官考虑到酌定不起诉的繁琐程序以及较大的风险，更倾向于将案件作起诉处理，这样虽然检察机关承担的社会压力和本身的工作压力小了，但是无论犯罪情节轻重，均一刀切的起诉，这首先说明了检察人员的专业水平有待提高，自由裁量权是权力也是测试检察官能力的试金石，能否准确适当的自由裁量，体现检察人员的办案能力和专业素养①。另外，现实中检察机关内部存在对于不起诉的额定指标，初衷是为了限制检察官的自由裁量权，但是额定指标却往往使得本可以不被追诉的犯罪人最后被移送审判，这毫无疑问造成司法资源浪费，司法效率低下。
因此为了鼓励检察人员适用酌情不起诉，应当将不起诉的决定权下放给承办案件的检察官，取消酌定不起诉应当由检察委员会讨论决定的规定。由案件具体承办人根据犯罪嫌疑人的犯罪情节比如年龄，家庭状况，平时表现等，犯罪性质，犯罪的社会危害性，犯罪嫌疑人的悔罪表现等各种客观的可以评价的因素，来决定是否适用酌定不起诉②。如前所述，法律和现实使得酌定不起诉在我国不是被滥用，而是利用不足，各种制约机制以及潜在风险已经足以约束甚至抑制这项制度的适用，所以酌定不起诉应该更多的被鼓励适用，而不是再加以限制。
（五）引外部制约机制
权力具有无限扩张性，一切有权力的人都容易走向滥用权力，这是一条千古不变的经验。将权力关进笼子里也是自古以来形成的共识。起诉裁量权本身具有“自由裁量”的特征，它的适用更多的是依据检察官的认识和判断，而且目前我国并没有明确精细的法律规定对其予以衡量，所以，如果不进行严格的监督，将容易导致权力滥用。在我国，对起诉便宜原则的制约主要通过以下两种方式进行，第一是上级检察官的审查。我国刑事诉讼法第 175 条对于公安机关移送起诉的案件，人民检察院决定不起诉的，应当将不起诉决定书送达公安机关。公安机关认为不起诉的决定有错误的时候，可以要求复议，如果意见不被接受，可以向上一级人民检察院提请复核。第 176 条规定对于有被害人的案件，决定不起诉的，人民检察院应当将不起诉决定书送达被害人。被害人如果不服，可以自收到决定书后七日以内向上一级人民检察院申诉，请求提起公诉。人民检察院应当将复查决定告知被害人。对人民检察院维持不起诉决定的，被害人可以向人民法院起诉。被害人也可以不经申诉，直接向人民法院起诉。人民法院受理案件后，人民检察院应当将有关案件材料移送人民法院。
虽然我国法律对检察机关起诉裁量权的适用有所限制，但实际效果并不明显。首先，由于我国的检察机关内部上下级实行领导机制分级明显，因此内部相互监督的力度和公正性上容易受到质疑。其次，正如上文所述的我国的公诉转自诉制度在操作性上还存在缺陷，目前无法有效地保护受害人的合法权益。因此，必须通过加强对于检察机关起诉裁量权的外部监督，完善外部监督机制，从而更有效地对检察机关的起诉裁量权进行监督。我们可以借鉴日本的准起诉程序和检查审查会制度①。检察审查会主要的功能在于利用国民和社会的力量来监督检察机关，当控告人不服检察机关不起诉（包括法定不起诉和酌定不起诉）决定后，申请检察审查会行使其审查权，则它必须受理该申请，进而审查不起诉的决定是否正当。如果检察审查会认为不起诉的决定不正确，则可以制作建议书，建议改变不起诉的决定，虽然它对检察机关的监督没有法律上的依据，但是其约束力却不容小。当然近年来，检察审查会的作用受到质疑，其本身在成员组成和内部机构组织方面也存在很大问题，但是这种由国家全体公民参与法律监督的思路却可以借鉴。
具体来说，首先，在司法审查上，法律应明确规定被害人何时可以向法院申请起诉，设置法院对被害人申请进行审查的程序，由法院决定是否起诉，以避免不当起诉；其次，社会监督方面，我国已于 2003 年开始在全国各试点检察院试行人民监督员制度，用以监督人民检察院的起诉裁量权。但是，对人民监督员的人员资格上缺乏相关法律对其作出严格限定，而且人民监督员监督的案件只限于职务犯罪，案件的范围十分狭窄，其做出的决议的效力也不具有约束力。鉴于日本检察审查会的成功经验，我们可以对人民监督员制度进行改革，明确规定人员任职资格，提高人员素质，扩大其监督范围，同时通过法律明确规定赋予其决议以法律约束力②。
