非法吸收公众存款罪在实践中出现的问题,刑法论文

　　《刑法》第 176 条规定了"非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。"在《2012 中国企业家犯罪媒体案例分析报告》统计的所有案件中，仅非法吸收公众存款案就占了总数的的七分之一，其中民营企业家犯罪的所有案件中，非法吸收公众存款罪又是第一大罪，占案件总数的五分之一。

　　在《2013年中国企业家犯罪报告》里，非法吸收公众存款罪也是企业家触犯频率最高的十大罪名之首，其中民营企业家占绝对大的比例（65 件就有 64 件是民营企业家触犯的）。

　　《2014 中国企业家犯罪报告》中 799 名犯罪企业家涉及的 57 个具体罪名，被触犯的频数共计 870 次，其中非法吸收公众存款罪（64 次）位列第三。

　　该报告区分了民企企业家和国企企业家，其中民企企业家犯罪所得与处罚关系与国企企业家不同，非法吸收公众存款罪是民企企业家犯罪或涉嫌犯罪最集中的罪名。这份报告还表现出了明显的地域特征。其中，浙江是非法吸收公众存款罪的高发地区，不难看出该罪的高发与民间资本雄厚以及民企传统的融资方式有关。

　　民营企业家为何屡屡"触雷",值得深思。本章将结合以下几个典型案例来探究下非法吸收公众存款罪在当代中国存在的问题。

　　第一节传统民间融资涉嫌非法吸收公众存款罪的疑惑

　　传统民间融资主要是指发生在互联网之外，向社会融资的行为。在传统民间融资的过程中，出现过许多涉嫌非法吸收公众存款罪的案件。本节选取两个案例，一个是 2003 年为全社会所关注的大午集团案，另一个则是 2015 年刚结案的温州立人集团案。

　　1996 年，孙大午创办的大午农牧集团在申请银行贷款屡遭失败后，开始向内部职工融资，后来将范围扩大到了周边村庄的民众，人数超过 4000 多人，数额超过一亿元。期间，大午集团有借有还，保持了良好的口碑，借款余额一直较为稳定。但是，孙大午以及大午集团的行为遭到当地监管机关的警告，最后于2003 年被法院判处非法吸收公众存款罪。大午案的发生引起广泛关注。有人认为，"大午案表面上看是违反了我国金融管制的规定，但其行为并没有使任何人受损，倒是有许多人得益，这样的行为如果算是犯罪，我们就需要反思我们的法律是否到了修改的时候了。"大午集团在客观上确实导致当地银行网点的关闭，但是大午集团扩大了自己的生产规模同时，给民众带去了利益，孙大午个人也非常有威望，这本是一件"双赢"的事情，但为何还受到刑法的否定评价呢？

　　1998 年，温州立人集团董事长董顺生决定以投资办学及在外项目投资需要资金等名义，通过支付高额利息回报等方式，先后在泰顺本地和外地设立多个融资平台，后以上述平台进行非法（变相）吸收公众存款。融资期间，立人集团在温州泰顺当地号称除中建工农外的"第五大银行".

　　2015 年 1 月 5 日，温州中院对立人集团、董顺生等 7 人作出判决，认定立人教育集团向社会不特定人员非法吸收存款，严重扰乱国家金融秩序，数额特别巨大，董顺生等人为该单位主管人员或直接责任人员，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。

　　这起涉案资金 50亿元、牵涉 6000 多人的案件，终于落下帷幕。虽然法院只认可了登记在案的 6000多人，但因为有很多人将资金挂在同一个债权人处，可以想象，几千个债权人身后可能存在数万名民众。就这一点来说，很容易让人联想到几年前的吴英案，法官在认定"公众"的时候，是认可了 11 个债权人背后所谓的"社会公众"的，从而认定吴英吸收不特定的社会公众的资金。而立人集团案却并没有认可背后隐藏的数万人，此处存在一定的疑问。但是从某种意义上来说，立人集团案已经没有必要去"穿透"6000 人来寻找身后的那些人了，6000 人足以证明"公众"的特征了。这 6000 多人不仅有内部职工，还有三轮车夫、公职人员等各类人群，说泰顺全县参与集资也不为过。根据 2010 年最高法《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称"2010 解释"）的规定，对比立人集团集资的情况，可以说董顺生和立人集团涉嫌非法吸收公众存款是"板上钉钉的事".

　　回顾立人集团十余年的发展历程，我们并没有看到一个企业的成长史，而更多的是一段"借贷史".这么一个资产上亿的企业几乎没怎么看到银行贷款的影子，到底是他们不想贷款还是贷不到款呢？

　　从大午集团案和立人集团案中，更多的人看到的问题的是民营企业融资难、融资贵的问题以及我国僵化的融资体制。在我国，金融体制内存在两种现象：一种正规金融，如发行股票、公司、企业债券；另一种是非正规金融（民间金融或民间融资），如民间借贷、地下钱庄和抬会。国家在法律上对正规金融给出了非常严格的规定，如用利率管制的手段来保障商业银行的绝对收益（利差）；但国家却对非正规金融（民间金融），无论从主客体还是法律关系上都缺乏制度安排。

　　而市场经济的飞速发展导致市场主体对资金的需求越来越大，而我国现行的正规金融却一直不愿意为相关市场主体提供足够的供应，从而产生"麦克米伦融资缺口".

　　无奈之下，需要资金的个人或企业就转向非正规金融市场融资。在"金融抑制"政策的掣肘下，国内实体经济的盈利率下降、投机炒作之风盛行，社会闲置资金大量涌入利率更高的民间借贷市场。即使国家不断鼓励发展小微金融，通过政策倾斜鼓励银行向中小企业贷款，但由于商业银行在贷款偏好上普遍存在的"中小企业歧视",致使我国的"麦克米伦融资缺口"并未得到根本好转。民间金融就是在这片"土壤"上不断发展壮大起来的，非法吸收公众存款罪更是在这种"环境"中不断异化的。

　　第二节互联网金融涉嫌非法吸收公众存款罪的思考

　　互联网金融是指一种以依托各种互联网工具和技术，实现资金融通、支付和信息中介等业务的新型金融。互联网金融业态包括第三方支付、P2P 等。其中，最为典型的是 P2P 网贷。P2P 是一种全新的网络借贷模式，借贷双方在互联网平台上点对点完成借贷交易，脱离了银行等金融中介机构的参与，从而成为线上金融脱媒的典型。互联网金融的快速发展给我们带来了高额的收益，但其野蛮生长的历程充满了风险，引发了人们对互联网金融涉嫌非法吸收公众存款罪的思考。

　　2014 年 7 月 15 日，深圳市罗湖区人民法院判处 P2P 网站--东方创投主要负责人邓亮非法吸收公众存款罪有期徒刑三年，并处罚金 30 万。这个案件被解读为国内 P2P"非法集资"第一案。

　　判决书显示，东方创投是一家互联网投融资平台，以提供资金中介为名，承诺高额回报，通过平台非法吸收公众存款。

　　在平台自融的情况下，投资的项目主要是房产、企业经营借款、信用贷款等，东方创投对投资者长期以"本息保障"、"资金安全"、"账户安全"进行公开宣传；实际上，平台募集的资金都汇集到邓亮的个人账号，投资款的用途由邓亮个人决定与支配。该网站运营 3 个月后，邓亮资金链断裂，导致案发。

　　这不得不给我们敲响警钟。目前，P2P 网贷的"三无"（无门槛，无规则，无监管）特点使得 P2P 在中国"野蛮"扩张，暴露出许多不规范甚至不法的行为，不断有 P2P 网站"跑路",多地警方也以涉嫌非法吸收公众存款罪进行立案。有人认为这些都是非法集资行为（主要是非法吸收公众存款罪），有的认为这符合普惠金融的理念的具体落实，是草根理财投资的福音。

　　近年来，监管部门多次表态，要求明确 P2P 平台的资金撮合中介性质，对P2P 总体上持支持态度，但必须遵守几条红线。

　　P2P 网贷涉嫌非法吸收公众存款罪主要有以下几种形式：（一）借款人借助 P2P 平台吸收公众资金；（二）网贷平台自融资金，发布虚假的借款标募集资金；（三）网贷平台先吸收资金，使出借人资金进入 P2P 账户，然后寻找借款人，产生资金池。东方创投就属于上述（二）、（三）的混合，其将吸收来的资金归集在一起，再将资金贷给需资企业或自用来投资商业房产等。

　　截止 2014 年 12 月 31 日，我国 P2P 平台的数量已经超过 2000 家，投资人数逾 100 万人。P2P 网贷如此成功为何还饱受质疑？虽然互联网金融不断获得金融创新的美誉，但从现行司法解释的角度来说，"基本上所有的 P2P 网贷都构成了非法集资".

　　"2010 解释"规定非法（变相）吸收公众存款必须同时符合 4 个特征。

　　同时，符合 4 个特征的非法（变相）吸收公众存款行为还需要具备 4 个情形之一，才可以追究刑事责任。

　　结合上述规定，仅以借款人（个人）通过 P2P 网贷平台借款为例，借款人首先"未经有关部门依法批准"（符合特征一"非法性"），其次"通过互联网（P2P 网站）向社会公开宣传（符合特征二"公开性"），再次"承诺在一定期限内还本付息（利率从 5%到 20%不等）"（符合特征三"利诱性"），最后"向大量网民"（符合特征四"社会性"）吸收资金了，这样的行为显然已经齐备非法吸收公众存款行为的四个特征，接下来只要符合上述第 3 条的 4 种情形之一即可，最简单的即为"对象达到 30 人以上",就可以依法追究刑事责任了。
　　
　　现实中，超过这个数字的借款标比比皆是，广大借款人（不论单位还是个人）都应该已经构成非法吸收公众存款罪，更不用说那些自融平台了。然而，为何司法实践中只有那些 P2P网贷平台（如中宝投资、中汇在线和东方创投）在资金链断裂的时候（也就是投资人遭受损失时）才受到追究呢？数量如此多的犯罪行为却没有相关机关去查处，是否涉嫌渎职或者不作为？司法机关是否受"以结果论英雄"的惯性办案思维的导向而选择性司法？这些都不无疑问。

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