非法吸收公众存款罪“公众”的界定

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　　【题目】非法吸收公众存款罪适用问题探析
　　【导言】非法集资罪适用限制研究导言
　　【第一章】非法吸收公众存款罪在实践中出现的问题
　　【第二章】非法吸收公众存款罪扩张的原因及出路
　　【第三章】非法吸收公众存款罪违法性标准的界定
　　【第四章】非法吸收公众存款罪“公众”的界定
　　【第五章】非法吸收公众存款罪“存款”的界定
　　【结语/参考文献】非法吸收公众存款罪使用困境分析结语与参考文献

　　第四章 非法吸收公众存款罪"公众"的界定　　
　　
　　第一节 不同犯罪的"公众"的内涵是不同

　　单从《刑法》条文上，我们无从得知"公众"的内涵及范围，《刑法》也不可能对每个名词都作出类似于"权利人是什么"或者"关系人的范围是什么"那样的解释性规定。

　　"立法者使用普通用语时候也有特定的规则对象，具有特定的目的，即使面对普通用语，解释者也可能是需要揭示其规范意义。""同一个词语在不同的语境下也都可能具有不同的含义，更何况只是相似的词。"除了非法吸收公众存款罪，《刑法》条文中有"公众"二字还有四处，分别是第161 条"提供虚假财会报告罪"、第 219 条"侵害商业秘密罪"、第 299 条"侮辱国旗罪"和第 185 条之一第 2 款"违法运用资金罪".同一用语在《刑法》中并不一定具有统一的含义，这在分则许多条文中已经体现出来了。如提供虚假财会报告罪中提到"依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告"中的"公众"理应包括单位和个人。以前，社会关系比较简单，没有出现公司等法律拟制的人，公众的普通意义自然仅指个人，而个人又是"公众"的规范意义的底线。而复杂的经济活动中很多市场主体并不是仅以个人的形式出现的，公司也都具有了独立的法人格，他们同样都有了解真实信息的权利。所以，"2010 解释"中规定了"公众（个人和单位）",从现实生活中看，到银行办理存款业务的主体既有个人也有单位，将"公众"扩大解释为包含单位是合理的。

　　第二节 非法吸收公众存款罪中的"公众"是指"不特定多数人".

　　吸收公众存款业务是银行的基本业务之一，是银行开展其他业务的前提和基础，在这一点上，国际社会的金融业与我国并没有区别。一般国内学者描述"公众"的概念时都会借用"不特定"或"多数人",而"不特定"和"多数人"的概念主要来源于日本，我国台湾地区也多受其影响，日本或者我国台湾的法律直接将"不特定"与"多数人"的概念置于其中。

　　例如，日本《关于取缔非法出资、存款及利息的法律》（以下简称《出资法》）第 2 条规定："收存款的营业，除其他法律另有特别规定者之外，任何人不得从事该营业。""收存款是指从不特定且多数人接受金钱之行为。"我国台湾"银行法"也规定："本法称收受存款，谓向不特定多数人收受款项或吸收资金，并约定返还本金或给付相当或高于本金之行为。"这里的"收存款"就相当于我国《商业银行法》中的吸收公众存款业务。

　　可见，日本和我国台湾地区对"公众"的界定都采"不特定（且）多数"说，而我国在正式的规范性文件中也仅仅提到了"不特定",尚未提及"多数（人）".

　　在学界，对"公众"的认知也存在争议。有论者认为，"公众是社会上不特定的群体";还有的认为，"此处所谓公众，是指社会上不特定的多数人（含单位）";"非法集资行为针对的对象是社会上不特定的多数人".另外一些观点认为，"公众是指多数人或者不特定人（包括单位）".更有观点指出，"抽象的解释'特定'与'不特定'对于理解公众性没有任何价值，应以人员数量来界定'对象不特定',进而充当'公众性'的内涵".虽然表述多有不同，但观点大抵呈现两个阵营，一为"不特定且多数"说，二为"不特定或多数"说。前者要求"不特定"与"多数人"必须同时具备才可称之为"公众".后者认为，在界定"公众"的时候，"不特定"与"多数人"中二选一即可。除此之外，何谓"不特定"与"多数人",依然有较大争议。

　　一、 "公众"应以"不特定"为核心。

　　非法（变相）吸收公众存款行为指向的对象是"公众存款",也可以说是"公众".不论是《取缔办法》还是"2010 解释",他们都将"公众"界定为"不特定对象",而未提及"多数人"还是"少数人".与不特定对象相对的概念是特定对象，特定与否却都是相对的。例如，在盗窃罪中，对象是物，相对于其他犯罪（比如故意杀人罪）而言，该对象具有特定性；但只要是物就可以成为盗窃罪的对象，从这个意义上说，对象又具有不特定性。如果行为人融资对象遍布世界，任何一个国家和地区的人都可以成为出资人，那么其对象的不特定性自不必说。但如果某工厂只向工厂内的工人融资，相对于向社会上其他人融资，工厂内的工人作为对象就是特定的。但如果工厂向全社会 40 周岁以上的人融资，这样的对象就不特定了吗？"2010 解释"认为，只要行为未向社会公开宣传，只在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，就不是非法吸收（变相）吸收公众存款。"2014 意见"又指出两种"社会不特定对象"的情形，第一种是"在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的";第二种是"以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的".

　　时至今日，司法解释也都没有从正面界定何为"不特定".但是，在特定场景下，通过划定"特定"的范围来理解"不特定"不失为一个好的解决办法。在非法吸收公众存款罪中，"特定对象"就是一种出罪条件，指的就是"亲友或者单位（范围内的人）",只要超出这个范围，即为"不特定的对象".当然，"亲友或者单位（范围内的人）"并非被绝对排除在"社会公众（不特定对象）"之外。只要融资对象超出了亲友和单位的范围，行为的性质就有发生异化的可能，明显超过的话，就可能涉嫌非法吸收公众存款罪了。在亲友或单位内部吸收资金实质上就是"内部融资",他们亲友与单位成员在本罪中都属于特定对象，内部融资不构成犯罪，苍南县龙港镇池浦村村民委员会案即为典型案例。

　　但是，我们应当看到作为出罪条件的"亲友"和"单位"背后蕴藏着的原理，即非法吸收公众存款罪的实质在于因信息不对称而导致出资人的资金安全处于一种高度危险的状态。如果行为仅仅发生在亲友和单位内部的话，由于血缘等人身依附关系的因素，双方的信息对称，出现问题也比较好解决。但如今互联网金融的发展使得人与人之间交流越来越方便，P2P 中的借款行为早已超出了特定对象（"亲友"或"单位"）的范围，同样可能涉嫌非法吸收公众存款罪的私募股权众筹中对特定对象的要求也仅限于"合格投资人"而不限于所谓的"亲友"或"单位",这些都是金融业在快速发展过程中采取了实质的"信息对称"标准的结果。例如，吴英案中的那 11 个债权人长期从事资金中介业务，必然知晓"投资"的风险，应当对将钱借给吴英的风险有清晰的认知，亦应属于"合格投资者".

　　我们的社会不断步入陌生人社会，而现代社会文明的标志也是从身份社会到契约社会的转变。将"亲友"或"单位"视为特定对象的出罪条件也显然只是司法解释在固守身份社会中"信息对称"标准的"暂行规定",契约社会的最终到来也必然会要求将"合格投资者"作为特定对象的认定标准，从而渐渐使得"非合格投资者"成为"不特定对象"的具体表现。

　　二、 "公众"应以"多数人"为基础。

　　非法吸收公众存款罪的"公众"不仅要求"不特定",还要求"多数人".

　　"公众"一词不仅有"公"还有"众".俗话说，"三人成众",虽然"三"在我国古代汉语中不仅仅是"三个"的意思，常常被用作表示"很多"的意思，但"三"的本意至少是"三个"."2010 解释"就把"个人吸收存款对象 30 人以上"作为入罪的标准之一（为论述方便，以下简称为"30 人标准"），除此之外还有三种情形。这样的量化标准基本脱胎于 2001 年出台的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》，该纪要对非法吸收公众存款罪的司法认定主要是"从非法吸收公众存款的数额、范围以及给存款人造成的损失等方面来判定扰乱金融秩序造成危害的程度"."2010 解释"也只是将上述纪要对该罪的司法认定标准的法律效力提高了一些。但实际上，"2010 解释"将上述吸收的数额，吸收的人数以及造成的损失作为入罪的可选择标准之一会导致"公众"的"多数（人）"特征的缺位，造成"公众"无法成为"公众","存款"自然也无法成为"公众存款".

　　若严格贯彻"2010 解释"的话，将可能出现以下极端情形：行为人于大街上逢人便发传单，突然拉住一个陌生人，向其有息借款 20 万元，一年后归还，只要对方同意并借给他 20 万元，那么该行为就成立了非法吸收公众存款罪，应当追究刑事责任；或者该行为人向他人借了 10 万元，期满后分文未还，就应当追究刑事责任。其实，只要这个陌生人同意，那么双方的借贷合同就成立了，《合同法》并不要求合同双方必须是亲友等关系。实践中，笔者并未发现这样的案例，但从司法解释的理解上确实存在这样的可能性，将这样的行为入罪，实在难以服众。

　　但从操作性角度来看，刑事司法必须要有一个标准来保证犯罪与刑罚的统一适用。许多学者在论述非法吸收公众存款案件的特点时，总是抓住那些网上曝光出来的较大案件，而忽略小案件，从而狭隘的认为现实中"被处理"的非法集资案件的共同特征是"对象众多，涉及范围广".其实，实践中存在大量的对象只有寥寥数人的案件，如只有 9 名"被害人"的陈天民案。在陈天民案中的法官认为，"此罪行为人只要未经金融管理部门批准实施了非法向公众吸收存款的行为，不论采取什么样的手段吸收公众存款，吸收存款的人数之众，吸收存款的数额之多，均不影响本罪构成".

　　这些案件的涉众性如何体现，对象的众多性特征又从何而来？有观点认为："即使只吸收到了少数人的资金，也构成非法吸收公众存款罪的既遂。"而该结论是在该论者将"公众"理解为"不特定或多数人"的前提下作出的，只要属于不特定的对象，也成立非法吸收公众存款罪。

　　本文认为，人数标准的缺失既不利于认识"公众"的内涵，也不利于司法上的出入人罪。本罪的逻辑应当是"先有吸收资金，后有吸收公众资金，再有吸收公众存款",人数尚且未达到"公众"的标准，吸收的资金又怎么会是公众资金甚至公众存款呢？暂且不论"30 人标准"所确定的数字是否合理，但符合一定人数标准的不特定对象才能成为"公众",这是"公众"的应有之义。"2010解释"把该"30 人标准"作为追究刑事责任的四种情形之一则不当的将"多数人"特征排除出"公众"的内涵。所以笔者主张应该将"30 人标准"的判断回归到行为本体中去，吸收资金达到 30 人以上，才属于吸收公众资金，然后再结合其他要素去判断行为是否属于"非法（变相）吸收公众存款".