刑法包庇罪界定分析引言

　　第 1 章 引言

　　1.1 问题的提出。

　　包庇罪是我国现行刑法第六章第二节妨害司法罪中危害性质较重的犯罪，当前刑法理论界都将其作为行为犯来对待。这样一来包庇罪中包庇行为的认定就显得尤为关键。在现行立法上，我国刑法第 310 条将窝藏罪与包庇罪规定在同一个法律条文当中，并且仅仅使用了明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇这样简单的描述，使得包庇罪中包庇行为的认定更加困难。与此同时，一系列妨害司法领域的犯罪行为如伪证罪中的伪证行为、窝藏行为与包庇行为存在一定的相似性，在具体的区分中有着比较大的困难。对此，本文欲以包庇罪中的包庇行为作为论文写作的题目进行探讨和研究。

　　1.2 选题背景及意义。

　　2006 年 5 月 22 日，闫某（女）向公安机关报案称，其在工作的洗浴中心包间内遭到两名男子的轮奸并且该两名男子还抢走了她的一枚金戒指和手机。公安机关经过侦察将犯罪嫌疑人吴某和李某抓获。但在对这两名男子审讯的过程中，被害人闫某突然推翻之前的陈述，称其与吴某发生性关系是自愿的，与李某不是自愿的，后闫某去向不明。人民法院经过审理，认为李某构成强奸罪和抢劫罪，数罪并罚判处有期徒刑五年，同时认为对吴某的起诉证据不足，检察机关撤回对吴某的起诉。检察机关在复查案件的过程中认为闫某涉嫌诬告陷害罪，通过网络通缉将闫某抓获后，经过调查得知其后期的证言是在吴某父母的指示并且支付人民币 10 万元的情况下作出的。检察机关遂以包庇罪对闫某提起公诉，但是人民法院却认为被包庇的对象吴某没有被追究刑事责任，无法认定被告人闫某的行为系为作假证明，判处闫某无罪。但是检察机关却认为人民法院是对"犯罪的人"的概念存在缩小解释。

　　在上述案件中，对于行为人闫某的行为该如何定性，对于行为人吴某的父母是否构成包庇罪的共同犯罪以及对于刑法第 310 条中犯罪的人的概念如何理解，都是现实存在的问题。对于上述问题的明确回答，能够为司法机关在给复杂多变的实际案例定性时提供行之有效的理论依据，从而实现司法公正，增强和维护司法公信力，维护司法权威，推进社会主义法治建设。

　　1.3 文献综述。

　　包庇罪中的包庇行为的行为方式以及行为的对象问题一直是刑法理论界激烈争论的问题，与之相关的专着主要有：吴占英所着《妨害司法罪-立案追诉标准与司法认定实务》（中国人民公安大学出版社 2010 年版），赵秉志、田宏杰、于志刚共同编写的《妨害司法罪》（中国人民公安大学出版社 2003 年版），祝铭山主编的《妨害司法罪》（中国法制出版社 2004 年版），黄伯青、林永鹏所写《妨害司法罪-专题整理》（中国人民公安大学出版社 2009 年版），熊选国、任卫华共同主编的《刑法罪名适用指南-妨害司法罪》（中国人民公安大学出版社 2007 年版），张明楷的《刑法学》（第四版）（法律出版社 2011 年版），高铭暄、马克昌主编的《刑法学》（第五版）（北京大学出版社 2011 年版）；与之相关的学术论文、学位论文主要有：吴占英的《论窝藏、包庇罪的几个问题》

　　（载《法学杂志》2007 年第 5 期），褚福欣的《包庇案办理中的疑难问题》（载《中国检察官》2013 年第 6 期），骆云辉的《窝藏、包庇罪研究》（中国政法大学 2011 年硕士毕业论文）等等。

　　学者在对包庇罪中包庇行为进行研究时，大都围绕三个方面的问题展开并且已经初步达成一致意见：一是对包庇行为的对象，即刑法第 310 条中犯罪的人具体含义有了初步的界定，如上述《妨害司法罪》一书就认为，"所谓犯罪的人，既包括犯罪后尚未被抓获畏罪潜逃的犯罪人，也包括被逮捕、关押后逃脱的未决犯或者已决犯";二是对刑法第 310 条的规定中作假证明的具体含义有了一定的共识，如学者董文辉在《窝藏、包庇罪行为辨析》一文中指出，"'作假证明'

　　是指行为人在有关机关调查案件时，提供虚假的关于犯罪事实或犯罪人的有关情况以帮助其逃避刑事追诉或刑罚执行的行为".

　　总的来说，我国有关包庇罪中包庇行为的研究已经取得了不少成果，但也存在着一些不足，笔者认为主要有以下几点还需进一步研究：1.对于包庇罪中的包庇行为的方式界定还存在着一些模糊之处，对于包庇行为的方式是否仅限于刑法第 310 条规定的作假证明问题，即对作假证明是否能采取扩大解释的方式以及扩大程度问题的研究有待深入；2.对于将犯罪的人的近亲属排除在包庇罪主体之外的依据问题，不能仅仅依据传统文化习俗，还应该考虑期待可能性的问题；3.

　　对包庇行为与其它妨害司法秩序行为的区分与辨别标准应该更加细致。

　　1.4 研究方法。

　　本文的研究方法自遵循于刑法学的研究方法，即以辩证唯物主义和历史唯物主义为基础，一是采取历史的、发展的眼光看问题，寻求解决之道，二是运用理论联系实际的方法，由案例出发，进一步阐述理论的可行性。具体所用到的方法包括：1.文献研究法，本文在研究过程中，广泛查阅了国内外相关的着作、期刊、论文集、学位论文、报纸等，在此基础上进行归纳总结；2.哲学研究法，始终怀揣着对正义的追求来解释刑法，在保护法益原则的指导下分析结论的正确性；3.

　　比较研究法，通过不同时期具有代表性的不同观点进行分析比较，分析不同之处，取精华去糟粕，得出可借鉴之处。

　　1.5 论文的结构安排及内容。

　　本文主要探讨包庇罪中的包庇行为，全文共分四章：

　　第一章的内容是对论文进行一个宏观上的把握，包括问题的提出、选题的背景及意义、文献综述、研究方法、论文结构。

　　第二章的内容为行为的概述。本章又分为两个方面：第一方面介绍包庇行为的概念界定，这是进行深入讨论的前提与基础；第二方面探讨包庇行为的特征，进一步明确该行为的本质，彰显其特殊性。

　　第三章的内容主要是针对包庇行为的构造进行分析。可以将其分为两个方面：一个方面是讲行为方式；另一方面主要是行为的主体、对象上的争议及本文的界定。

　　第四章的内容主要是包庇行为的认定，一是包庇行为与单纯的不举报行为区分，即罪与非罪的区分；二是包庇行为与其它犯罪行为的界限，主要将包庇行为与事前有通谋的共同犯罪行为、伪证行为、窝藏行为进行了对比分析。