索取型受贿与“为他人谋取利益”的刑法分析

　　虽然我国《刑法》第 385 条对受贿罪已经作了明确的规定，但司法实践中关于“国家工作人员”的认定标准、“为他人谋取利益”的行为性质以及索取型受贿罪的既遂标准等认识不同，导致查办职务犯罪遇到瓶颈，这显然与新时期反腐倡廉的要求不符。

　　一、国家工作人员的认定标准

　　我国《刑法》第 93 条对国家工作人员作出了规定，但由于社会关系复杂多变、实际情况多种多样，加之法条规定较为笼统，导致对国家工作人员的认定出现争议。“身份论”者认为，国家工作人员劳动所属的单位必须是“公有”性质的。而“公务论”者认为，依法从事公务的人员即为国家工作人员。

　　从《刑法》第93 条第2 款的规定及相关的司法解释来看，国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体或上述单位委派到其他单位的人员亦属国家工作人员，但其劳动所属单位并不具有“公有”性质，因此“身份论”是不能成立的。“公务论”才是正确的选择。即只要是依照法律从事公务的就是国家工作人员，只以行为人有无人事部门的履历表、是否属于国家干部编制、是干部身份还是工人身份，是否享受国家福利待遇等作为认定国家工作人员的标准，是不妥当的。

　　解决了“身份论”和“公务论”之争，那我们需要进一步了解什么是“依照法律从事公务”? 其实早在 2003 年 11 月 13 日最高人民法院就对“从事公务”作出了解释。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定: “从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。”但公务与劳务是否完全对立存在争议。如国有商店的售货员既有提供售货服务的劳务活动，也有保管、管理公共财物的职责。因此司法实践不应将公务与劳务完全对立，而应具体问题具体分析。

　　二、“为他人谋取利益”的行为性质

　　根据法条表述，受贿可以分为索取型受贿和收受型受贿。索取型受贿只要有向他人索取财物的行为即可构罪，而索取财物之后为他人谋取利益的行为触犯其他罪名的，则应数罪并罚。但是在认定收受型受贿时，“为他人谋取利益”在犯罪构成要件中处于何种地位则存在争议。

　　传统观点认为“为他人谋取利益”是收受型受贿罪的客观构成要件。国家工作人员收受他人财物后未为他人谋取利益的，不构成受贿罪。因为收受他人财物的行为及为他人谋取利益的行为是构成受贿罪两个必不可少的要素。但是司法实践中越来越多的受贿犯罪是在没有事前收受财物的情况下为他人谋取了利益，按照传统观点这种行为不构成受贿，显然违背了立法原意。同时如果我们把“为他人谋取利益”的行为作为收受型受贿罪的客观构成要件，就无法对“为他人谋取利益”这一行为进行再次评价，即使该行为涉嫌其他犯罪，也只能以受贿罪一罪定罪处罚，容易变成对犯罪的放纵。

　　传统观点矛盾重重，有学者就提出了主观说，把“为他人谋取利益”作为收受型受贿罪的主观构成要件，认为只要证明受贿人有“为他人谋取利益”的意图，利用职权收受财物，就构成受贿罪。

　　主观说解决了传统客观说的问题，但其本身同样存在问题: 一是与法条表述习惯不符。法条在表述主观要件时一般在条文前面使用“为了……”、“以……为目的”等短语，如《刑法》第 389 条关于行贿罪的表述。但受贿罪中“为他人谋取利益”置于收受财物这一行为之后，可以充分说明立法者没有将“为他人谋取利益”作为受贿罪的主观要件的意图。二是主观要件在司法实践中难以运用相关证据加以证明。

　　目前处于主流学说地位的是新客观说。该种观点认为“为他人谋取利益”仍属于收受型受贿罪的客观构成要件，但只需满足国家工作人员在收受财物前后许诺为他人谋取利益即可，不需要必须有为他人谋取利益的实际行为。2003 年 11 月 13 日，最高人民法院在《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中明确指出“为他人谋取利益包括承诺、实施、实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为，就具备了为他人谋取利益的要件。”

　　新客观说有制度层面的支持，但新客观说也有其矛盾的地方，如将“为他人谋取利益”解释成“许诺为他人谋取利益”，实际已经超出了法律规定本身的含义; 而许诺多数情况是在双方当事人之间做出的，同样面临取证难、难以实际操作等问题。

　　张明楷教授在《法益初论》中指出: 当下关于受贿罪法益的通说观点认为受贿罪所保护的法益应当是国家工作人员职务行为的不可收买性，也可以说是国家工作人员职务行为与财物的不可交换性。这种法益不是个人法益，而是超个人法益 。新客观说最大程度的保护了受贿罪理应保护的法益，且其符合法条表述习惯，制度、执法层面的依据也更为充分，在现有阶段对依法追究受贿犯罪无疑也是最合适的。当然，取消受贿罪中“为他人谋取利益”要件才是解决问题的根本途径。如第 58 届联合国大会通过的《联合国反腐败公约》就将受贿行为表述为“公职人员为其本人或者其他人员或实体直接或间接索取或接受不正当好处，以作为其在执行公务时作为或不作为的条件。”我国可以借鉴。

　　三、索取型受贿罪的既未遂判断标准

　　受贿罪的既未遂判断标准，我国学术界主要有三种观点: 一是“承诺”说，以受贿人对行贿人的承诺为既遂标准，受贿人答应利用职务便利为行贿人谋取利益并接受其贿赂之时受贿罪即告成立; 二是“取得”说，以受贿人实际接受行贿人贿赂的财物为既遂标准; 三是“谋取利益”说，以受贿人为行贿人谋取了利益为受贿罪的既遂标准; 三是“双重标准”说，要求同时满足受贿人实际接受贿赂并为行贿人谋取利益才构成受贿罪。目前我国司法实践采取的是“取得”说，以受贿人取得行贿人的财物为既遂标准。但笔者认为这在收受型受贿罪的情况下才是合理的，对于索取型受贿罪则不然。

　　如上所述，我们确定了受贿罪的保护法益是职务行为的不可收买性为。在索贿的情况下，主动提出索要财物的要求这一行为本身即明确了财物与职务行为之间的对价交换，从而侵犯了职务行为的不可收买性这一受贿罪的保护法益。对于索取型受贿罪来说，索贿行为的实施已经对职务行为的不可收买性造成破坏，所以对于索取型受贿，即便当时尚未得到贿赂，也同样成立受贿罪既遂，即应当以“承诺”说作为索取型受贿罪的既遂标准。

　　另外由于现行刑法以数额为受贿罪的量刑标准，在索取型受贿罪的情况下，如果行为人实施了索贿行为但被对方拒绝或者尚未实际拿到贿赂即被检举揭发，此时已成立受贿罪既遂，因为“数额不满五千元”包含了没有犯罪数额的情形，故对其可按照《刑法》第 383 条第 1 款第 4 项的规定处理。

　　参考文献：
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　　［2］游伟． 论受贿罪构成要件中的“为他人谋取利益”［J］． 政治与法律，2000(6).
　　［3］徐安怀，周炳宇． 关于受贿关联犯罪罪数争议的本源之思［J］． 中国检察官，2013(12).
　　［4］张明楷． 法益初论［M］． 中国政法大学出版社，2003.