一个涉及缓刑撤销的案例及相关思考

　　一、一个涉及缓刑撤销的案例
　　
　　2003 年，在 A 省某市 Q 县，甲为其亲戚乙打工，其窃取现金 5000 元。乙认为系甲所为，与其交涉。甲不仅坚决否认，还辱骂乙，于是乙报案。经过简单侦查，确定系甲所为，随即被逮捕。甲之家属着慌，一方面与乙和解，另一方面向承办警察表明某甲系初犯、偶犯和日常生活有善良等情况以争取从轻处理。这些努力，通过侦查机关一名警察丙 （ 与嫌疑人是熟人关系） 的努力而被接受，在侦查终结并移送检察院时，向检察院提出适用缓刑建议。检察院同意了该建议。在法庭审理中，除了当事人辩护外，检察官在起诉书上也建议法官适用缓刑。法官也接受了前述建议，作出有期徒刑 2 年、缓期 3 年执行的判决。甲被当庭释放，并宣布对缓刑犯的诸项要求和注意事项①.

　　甲及其家人咸认为丙对该判决功莫大焉，丙也常常自居 “恩人”,并持续到一件小事的发生： 有一天，丙向甲借钱。甲一方面因无钱可借，同时也对某丙在平时表现的“恩人”形象已有不满而拒绝之。此后，在各种原因的刺激下，其矛盾持续积累，甲对丙的感恩化为憎恨，后者也认为前者忘恩负义。2005 年某天，丙偶然间再次看到已过去两年的甲盗窃一案。随即，丙提交了一份甲没有遵守刑法第 75 条，即因为 “技术性违反”②应该撤销缓刑的报告。

　　法院根据该份报告作出裁定，即撤销甲缓刑，同时执行原判 2 年有期徒刑。根据本文主旨，该案进可以从以下两个方面作初步分析：

　　首先，对甲适用缓刑的问题。该案的承办警察、检察官、法官充分考虑了被告人的具体情况，根据国家当下的司法政策就对被告适用缓刑达成共识，其体现了缓刑决定过程中的各方参与性。申言之：其一，该案参与者的确密切配合，如果不考虑丙之关于缓刑撤销所谓行为的影响，因为该案的解决过程与当时正在兴起的刑事和解程序十分相契③.从 2001 年在中国开始兴起的刑事和解程序，到 2005 年时已具备相当规模 （ 虽然与今天的刑事和解程序有些差别） ,根据当时的实践，即根据被告人甲与受害人乙的亲戚关系、受害人谅解、被告人退回 5000 元被盗款项、初犯、偶犯、平时良善等因素，法官作出有期徒刑两年缓刑三年执行的判决； 其不仅仅合理，符合最高法院、最高检察院的刑事政策，也符合法律，即该判决合理，更合法。其二，但该案解决过程中的丙却因此受益，成为甲的 “恩人”.对此，如果从现代化的刑事程序角度看，该案无法表明中国刑事诉讼法已现代化，恰恰相反，是一种 “伪现代化”,因为刑事程序法主要根据公平和正义等价值运行，而非私人情谊。

　　其次，对甲撤销缓刑问题。丙的确利用了职权 （ 否则其没有机会） 向检察院提出请求，检察院也据此向法院提出执行原判决中的实际刑罚的诉讼请求，进而该案进入到缓刑撤销第三种类型的运作程序。虽然司法裁定由法官根据检察院提交的材料作出裁定，却侵害了甲的 “正当权利”,表现为： 其一，根据法律，即使不考虑丙的私人泄愤行为，该缓刑撤销程序对甲来说，其诉讼权利也没有得到充分保障，因为该撤销缓刑、执行原判决的裁定没有利害关系人甲 （ 及其家属） 的参与； 其二，如果考虑到丙的私人泄愤行为，该程序的启动、运行和结果都令人不能接受，到最后丙也成为 “坏”人。简言之，中国特殊的司法环境和甲、丙之间的奇妙互动令中国的缓刑制度、缓刑撤销权蒙羞。为什么，其背后有一种什么机制发挥了决定性影响，对该问题的回答请看下面的分析。

　　二、原因及其可能的后果
　　
　　根据缓刑考察权的运作现状或者说该案发生的背景性、制度性原因：

　　根据 《刑法》第 76 条和 《刑法修正案 （ 八） 》第 13条，“对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社会矫正……”; 第 75 条，“被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守下列规定： （ 一） 遵守法律、行政法规，服从监督；（ 二） 按照考察机关的规定报告自己的活动情况； （ 三） 遵守考察机关关于会客的规定； （ 四） 离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准”.两个条文仅仅规定了对缓刑犯的考察内容，缺乏对其启动、审查和决定程序等法律规范，申言之： 有的学者认为，缓刑考察的主体公安局关被日益增加的恶性犯罪率所累，无暇顾及，而基层组织或单位在社会转型中无法发挥传统社会的监督功能，致使不少缓刑犯在外长达数年的打工而无人问津④; 还有学者认为，监督考察的组织、人员落实情况比较差，这项任务已是累赘，缓刑犯必然处于放任自流状态⑤; 甚至还有学者提出更激进的观点，缓刑考察的主体在实践中的缺席，⑥缓刑宣告就等于无罪宣告⑦.

　　简而言之，缓刑考察权完全处于 “停滞”的、无人监管状态⑧.因此，缓刑撤销权的第三种类型，即因为 “技术性违反”引起的缓刑撤销权又从何说起？

　　如何对待该现状呢或者说该情况可能对缓刑犯有哪些可能的深层次影响？ 根据上述现状，还可以进一步推理：

　　首先，判处甲有期徒刑 2 年缓刑 3 年执行时，相当于宣告被告无罪并立即释放； 甲可以从事经营活动或其他活动，且没有刑法第 75 条的制约与限制。该情况可以说从有缓刑刑罚生效以来持续到现在，可以说其已成为一种 “习惯” “习惯”法---属于 “活”的法律。申言之，甲在缓刑考察期间如果没有遵守刑法的 75 条也是合法的，不过只是与习惯法相契，因此公安司法机关没有任何理由撤销甲之缓刑刑罚进而执行两年的有期徒刑。进一步说，丙即使在没有私人恩怨的情况下启动该程序进而引发丙执行原刑罚 （ 有期徒刑 2 年） 的行为也属非正义； 当丙在私人恩怨影响下启动该程序，进而导致执行原刑罚，更加凸显了该行为的不公正性。

　　其次，从国家主义理念与现行刑法的视野看，甲之行为的确不合法。甲的确没有遵守刑法第 75 条，缓刑考察机关和社区应该据此提出撤销缓刑的书面报告，法官应据此裁定撤销甲的缓刑并执行原刑罚； 反之，如果考察机关不作为，法官不作为又是对法律的公平与正义的亵渎。

　　综而言之，两套 “法律”在运行逻辑上有矛盾、冲突，却有效于日常司法和执法，国家权力机关撤销缓刑合法、同时又不合法。具体而言： 公安机关在实际的执法中根据法律撤销缓刑合法，即使根据习惯 （ 法） 对之不作为也合法。甚至还可以说，该权力无论作为还是不作为都是合法的。这一结论在实质上赋予了程序启动主体 （ 主要是警察） 一种任意行为的权力，其有可能演变成对当事人的一种合法伤害权⑨.这一缓刑撤销任意权本身对缓刑犯的权利构成重大威胁，再在缓刑犯缺席参与的情况下展开缓刑撤销程序，其必然更加严重地侵犯缓刑犯权利，进而可能不公正的褫夺公民权利。因此，警察缓刑撤销权迅速地转变为合法伤害权，⑩前述案例正因为警察丙享有一种任意权、一种合法伤害丙的权力，其根据一己之私，作出了撤销甲缓刑的建议书，启动了缓刑撤销程序，最终伤害了甲。

　　上述分析可以总结为： 首先，是缓刑制度的决定权中各种影响因素 （ 及其可能带来的新负面效应） .在前述案例中，为什么丙理所当然，认为自己是甲 “恩人”,同时甲也认同。这一现象在实质上揭示了中国缓刑决定权制度在表面上具备现代化的外壳，即各方的充分参与，但产生负面后果则不仅仅不是和解过程中的悔罪和谅解，反而导致了一种以利益为中心的以权力者为主导的 “恩惠”.显而易见，这种表面上的现代化司法是一种 “伪”现代化司法。其次，关于缓刑考察权，它直接关系到因 “技术性违反”而导致的缓刑撤销权的运作。最后，对缓刑撤销程权的反思，缓刑撤销权如何运行的问题。

　　而对前两个问题的思考与反思不是在这里讨论的主题，这里只考察第三个问题中的一部分，即如何让它在程序中运行，亦即缓刑撤销权的程序化构造问题以达到一方面让丙的私心曝露在公众视野，另一方面它也成为对缓刑犯的一种权利救济的目的。

　　三、缓刑撤销权的程序化构造：

　　听证程序抑或刑事诉讼程序？现在我们分析如何进行缓刑撤销权的程序化构造问题，首先，从其他学者的观点入手。

　　根据现有文献中，只有一篇文章对此有详细分析，即申君贵与罗红兵合着的 《论缓刑撤销程序的构建》一文:

　　首先，撤销缓刑之原因中 “技术性违反”不同于漏罪与新罪。因此，在程序构造上应该与之有区别，即建立一种听证程序的程序化构造。该听证程序包括了听证主持人、听证参与人、听证前程序、听证形式以及时限等问题。如果仅仅单独看这一具体建议，其主张和观点还值得称道，但是其次，该文第二部分却存在缺陷：
　　
　　作者在这里分析了适用缓刑撤销权在程序上的主要问题，但只涉及刑事诉讼程序中运行撤销权出现的问题 （ 包括刑事诉讼结构缺位、当事人参与权被剥夺和违背了审判公开原则） .这一分析，根据文本主要是对刑事诉讼程序的反思，而非缓刑撤销程序的反思，更不是针对第三种类型提出的建议。因此，听证程序主张的提出显得甚为突兀、也不甚合适。而且在笔者看来，即使对缓刑撤销权适用听证程序仍然有一个根本阻碍，即剥夺公民自由权利的程序不能低于赋予其权利的程序构造 （ 后面还会论述之，暂且不表）.因此，我们应该从更广阔视角观察缓刑撤销权的程序化构造：

　　根据 72 条 （ 包括 《刑 （ 八） 》第 11 条） 规定： 缓刑依附于主刑而且仅仅适用于主刑中的三年以下的有期徒刑与拘役。从程序上看，在主刑有期徒刑或拘役确定之前，缓刑不可能被适用，瑏�炈鲆蚨�因 “技术性违反”的缓刑撤销应发生缓刑执行过程中包括对缓刑犯的考察和对撤销缓刑两阶段。

　　在此，缓刑与主刑有一种什么样的关系呢？

　　根据前面分析，缓刑考察权与第三种类型的缓刑撤销权有一种共生关系，更确切地说是缓刑撤销权与主刑之间的共生关系，亦即缓刑撤销权的运作与主刑 （ 有期徒刑或拘役） 是否有、有多大程度的关联，分为两种情况：

　　其一，缓刑的执行阻断了缓刑撤销权与主刑两者之间的联系，即缓刑撤销权是一个独立的法律行为，与之没有关系。申言之，如果视缓刑判决为赋权犯罪人，这一行为则有奖励性质，瑏瑶�灦�缓刑撤销则意味着剥夺权利，有惩罚意味。因此，缓刑撤销权的运行则是一个新的刑事法律行为，且是剥夺缓权利行为，对其适用的法律程序不应低于赋予权利的法律程序。因此，缓刑撤销权也应在刑事诉讼程序中启动和展开，其他程序如听证程序不应能适用。

　　其二，主张缓刑撤销权与主刑有着密切的联系。申言之： 判决缓刑决不是要赋予犯罪人权利，而仅仅是为了更好地让犯罪分子适应社会，但仍然需要提醒缓刑犯，他们仍头悬达摩克利斯之剑。其立足点在整个社会和国家，因而缓刑撤销权的第三种类型就相当于对原来刑罚中止行为的继续执行而已。

　　中国缓刑制度的价值钟情于第二种情况，即： 不仅主张在有缓刑撤销的情况下，缓刑犯肯定是罪犯，而且从判决之日起一直是，即使在缓刑犯没有被撤销的情况下缓刑犯不仅仅曾经是事实上的犯罪人，在法律意义上也是犯罪人。以中国累犯制度为例，该制度并没有将缓刑犯排除在外，而是主要以时间 （ 5 年之内） 为限，瑏瑦�炄绻�在该时间范围内再犯缓刑犯也成立累犯，进一步说，如果含有缓刑犯的累犯制度，其不仅仅将缓刑犯视为事实上的犯罪人、也视为法律意义上的犯罪人。因此，中国现行的缓刑撤销问题与公民的自由、权利并没有直接关系，主要与考察机关有关，其相当于一个行政机关的行政行为，可以仅根据自己单方行为作出裁定。

　　虽然该情况下的缓刑撤销权的运作模式可以进化为一种修正模式，即通过听证程序以纠正缓刑犯缺席的缺陷。但其根本缺陷并不能克服，因为本文这部分伊始揭示的弊端，本文案例所展示的缺陷已充分说明。因此，应该抛弃之。

　　综而言之，笔者赞同第一种模式，缓刑撤销权的运作应该在刑事诉讼程序中进行，进言之，应视缓刑为对犯罪人刑罚个别化的一种奖励、一个权利，法官在褫夺它时应当适用比赋予其权利时更严格程序，至少应该相当于赋予权利时的程序。

　　四、缓刑撤销的刑事诉讼程序构造
　　
　　虽然不可能完美描绘一个适用缓刑撤销权运作的刑事诉讼程序，但可以对其基本要素作简单勾勒：

　　首先，程序的主体，包括当事人 （ 缓刑犯与考察机关） 与法官。根据现行的刑法与缓刑撤销程序，参与的主体只包括了法官和考察机关，缓刑犯是这一程序的缺席者。进言之，法官作出撤销缓刑的判断以裁定形式表现，且缓刑犯只是结果被动的消极承担者，因而其很难获得在法律程序上的进一步救济。如果将缓刑撤销权运作放在刑事诉讼程序构造下，无论中国的刑事诉讼制度有什么程度上的缺陷，它至少都保持了一个最低限度的程序要求，即缓刑犯、公安机关与法官的三方组合，更进一步说，中国的刑事诉讼程序实践并没有缺席审判的情形 （ 财产没收程序除外） .回到本文案例，在缓刑撤销程序中，甲、丙 （ 或者检察官） 和法官同时出现，而不是只有丙与法官参加，那么甲最后就不会再有牢狱之灾。

　　其次，程序过程中当事人充分参与，此为关键。根据学者的观点观察，中国法律程序很大程度上只是一系列的手续，瑏瑧�炂涠苑�律程序的进程并没有决定性影响，因为结果的决定不在程序之中，而在程序之外。程序自然而然成为一种过场和形式。与之相反，程序的真谛在于利害关系人的充分参与，自己主导自己事务从而体现了一种自治的理念。因此，刑事诉讼程序下的缓刑撤销权运作应该有当事人，特别是缓刑犯的充分地实质性参与，而不应令其成为在法律程序中可有可无的摆设。如果具体到本文案例，如果甲不仅进入程序成为一方当事人，还令甲真正成为程序的参与者、影响者，该案的结果就不会出现，更或者说在缓刑判决执行过程中，缓刑犯也会自觉遵守法律规范，警察丙永远也没有机会以此泄私愤。

　　再次，程序运行的结果应是当事人共同博弈的结果。缓刑撤销权在刑事诉讼程序运行结果不是法官积极努力促成，而是法官根据当事人在刑事诉讼程序中博弈的效果决定是否撤销缓刑。换句话来说，当事人通过举证以证明缓刑撤销的事实是否成立，法官根据该事实、法律法作出裁定，具体到本文则甲的缓刑是否撤销的决定权应该由甲与丙博弈以确定事实，法官在此基础上根据法律作出裁定。另外，在该程序运行结果的表达方式上，笔者主张法官应该以判决的方式表现而不是以裁定方式作出这一判断，因为该程序的运行涉及了公民的实体权利，应该给予缓刑犯更多的刑事诉讼程序上的救济，而现行的裁定方式则减少了救济的程序渠道。总而言之，缓刑撤销权的刑事程序化构造不仅对缓刑犯的人权保障水平有较大提高，而且对中国刑事程序本身的提升也有助益。

　　五、结 语
　　
　　或许在最后的结语中只需要提及一点注意：如果以刑事诉讼程序构造缓刑撤销权，与其他刑事案件比较而言，的确比较 “昂贵”.但是，考虑到其运行概率很小，这一 “昂贵”的代价在当下中国可以承受。即使考虑到将来缓刑适用的范围、程度不断扩大、提高，缓刑犯人数会在绝对值上有可能急剧增加，缓刑撤销权的撤销也肯定会有所增加，瑏莹�炛泄�经济条件可以承受之。但是，该程序的正面效应却不断增加，申言之： 首先，适用刑事诉讼程序不会突然需求大量的财政支出，而且从缓刑撤销权的刑事诉讼程序构造的可行性看，可以普遍使用，更不会出现虚置的情况； 其次，它还有一个在我看来非常重要的后果，即对缓刑犯的人权保障水平却大大提高，上升到了一个新的层次或地位---针对中国当前的严重刑事案件，虽然还不能平息中国传统社会的刑罚报应主义观念，但在这里却可以做到。另外，还需要指出的是，本文论述的主题缓刑撤销权的程序化构造，但侧重于强调法律程序的真谛，即各方积极参与并确定法官判断的结果，而不是消极被动接受---其实，这也是。