犯罪主体是犯罪构成的重要要件，是区分罪与非罪、此罪与彼罪的重要因素。为此，在确定各罪犯罪主体范围时，必须慎之又慎，必须充分考虑到各种特殊主体的具体情况。鉴于此，笔者认为我国现行法律将窝藏、包庇罪的主体范围规定为一切具有刑事责任能力的自然人的做法欠妥，其忽视了犯罪人的亲属的特殊身份。笔者建议在确定窝藏、包庇罪主体范围时，参考我国古代刑法中的一项基本原则“亲亲相隐”制度，尊重其现代价值内涵，吸收并借鉴其合理内核，从“亲亲相隐”的视野中探讨窝藏、包庇罪的主体范围，实现对我国现有立法的完善。
一、“亲亲相隐”制度概述
（一）“亲亲相隐”制度的含义
“亲亲相隐”，又叫“亲亲得相首匿”，指亲属之间应该相互爱护，而不是相互揭发，窝藏、包庇自己犯罪的亲属不构成犯罪，或即使构成犯罪也可以从轻、减轻、免除处罚。
（二）“亲亲相隐”制度在古代窝藏、包庇罪中的体现
“亲亲相隐”制度在中国法制史上存在达两千年之久，其最早萌芽于春秋时期以孔子为代表的儒家思想。孔子在《论语》中提出“父为子隐，子为父隐，直在其中矣”的思想，这便是“亲亲相隐”制度的理论渊源。然而，此时的“亲亲相隐”还只是停留在人们的思想层面，仅为道德约束，还没有上升为法律约束。直到汉代以后，统治者独尊儒术，儒家思想成为封建社会的正统思想，“亲亲相隐”制度才被真正纳入法律中，成为汉律中定罪量刑的一项重要原则。如《汉书·宣帝纪》记载：“自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”
唐代继承了汉律中有关“亲亲相隐”的制度，并将“亲亲相隐”发展成了“同居相为隐”，扩大了亲属之间容忍的范围。唐朝的《名例律》中规定：“诸同居若大功以上亲，及外祖父母、外孙，若孙之妇、夫之兄弟，及兄弟妻，有罪相为隐；部曲、奴婢为主隐，皆勿论，即漏露其事摘语消息亦不坐。其小功以下相隐，减凡人三等。若犯谋叛以上者，不用此律。”
这一规定使唐朝关于“亲亲相隐”的规定形成了一个完备的规范系统。随后的《宋刑统》、元律也只是沿袭了唐律中有关“亲亲相隐”制度的规定，并无变革和创新。到明朝后，《大明律》在元律的基础上将妻之父母、女婿纳入了可以相互容忍的亲属范围，进一步扩大了亲属间容忍的范围。《大清律例》继承了《大明律》的相关规定，并无发展。近代以后，我国法律制度虽然受到西方法律思想的冲击和影响，但我们仍可以在《大清新刑律》、《中华民国暂行新刑律》、《中华民国刑法》、《中华民国刑事诉讼法》等法律中找到有关“亲亲相隐”性质的内容。
由此可见，在新中国成立前，我国刑法都或多或少地规定了“亲亲相隐”原则，都多多少少排斥亲属为某些犯罪的主体，或即使认为亲属是该罪的主体，也对其从轻、减轻或免除处罚。
二、我国现行刑法有关窝藏、包庇罪主体范围规定中亲亲相隐的缺失
（一）刑法第 310 条有关窝藏、包庇罪主体的规定
由我国现行刑法规定可知，窝藏、包庇罪的主体是达到刑事责任年龄具有刑事责任能力的一切自然人，包括犯罪人的亲属在内，只要明知自己的亲属是实施了犯罪的人还对其进行了窝藏、包庇的，都构成窝藏、包庇罪，都将受到刑法的制裁、承担刑事责任。因此，在新中国成立后，我国摒弃了“亲亲相隐”制度，不将犯罪人的亲属排除在窝藏、包庇罪主体范围外。
（二）亲亲相隐在现行刑法中缺失的原因
我国现行法律制度摒弃“亲亲相隐”制度有其历史原因和现实原因。一个重要的历史原因是新中国成立后文革等对传统儒家文化的自行割裂，儒家文化被当作封建糟粕而被鞭挞，作为根植于儒家文化，受儒家文化浸润的“亲亲相隐”制度当然不能幸免。而文化大革命时期鼓励亲属和朋友之间相互揭发和告密的“大义灭亲”行为更是对“亲亲相隐”制度的摒弃起到了推波助澜的作用。现实原因是我国宪法确立了“法律面前人人平等”的原则以及我国现行刑法确立了“适用刑法平等”原则，即不允许任何人有超越法律的特权，对任何人犯罪，都应一视同仁地定罪量刑，追究刑事责任，因此犯罪人的亲属也应被纳入到窝藏、包庇罪的主体范围中。
然而这种所谓的法律面前人人平等的做法能实现实质的平等吗？答案显然是否定的。犯罪人的亲属与犯罪人之间存在着难以割舍的亲情关系，这种“血浓于水”的情感使爱亲、护亲成为人的本性，这种本性致使人们不会在亲属犯罪后将其检举、举报，这种本性使人们不会眼看着自己的亲属受到刑法的苛责，失去自由甚至生命，这种本性使人们情不自禁地实施隐匿罪行、藏匿罪犯的行为，而根据我国现行刑事立法的规定，此种行为也必然构成窝藏、包庇罪。因此，法律使人“无需选择的”因亲属犯罪而自身同时受罚，这与古代的“连坐”、“株连”无异，是强人所难的体现，没有充分考虑人性的弱点，这使犯罪人的亲属徘徊在情理与法理之间。现行法律将犯罪人的亲属与其他人一起不加区分地纳入到窝藏、包庇罪的主体范围中，摒弃“亲亲相隐”制度不具有合理性。为此就必须转变视“亲亲相隐”制度为封建糟粕的观念，正视“亲亲相隐”制度的合理价值，同时，还要正确理解“法律面前人人平等”的含义，明确平等不是平均，平等允许合理的差别对待，使“亲亲相隐”制度实现在我国立法中的重构。
三、亲亲相隐原则与窝藏、包庇罪的主体完善
针对现行刑法第 310 条的弊端，我国需要继承古代相关方面的优秀立法，借鉴国外相关方面的立法经验，尊重“亲亲相隐”的现代价值内涵，实现对窝藏、包庇罪主体范围规定的完善。
（一）完善的理论基础
以“亲亲相隐”制度为基础完善窝藏、包庇罪主体范围规定是由其以下独特价值决定的：
1. 符合人性的根本需求，是法律不强人所难的体现。正心、修身、齐家，然后方能治国、平天下，此乃鸿鹄之志。然而对于绝大部分平民百姓来说，一生就只能做到前三者。因此，家对于绝大部分人来说是非常重要的，而家里的亲属更是不可或缺的，由此产生的爱亲、护亲心理更成为了人的本性。诚如某学者所言：“没有人能够在向检察机关检举、举报与自己生活多年、同甘共苦、荣辱与共、感情深厚的丈夫或妻子后怡然自得，不受情感的谴责；也没有人能够将自己含辛茹苦抚养长大的孩子送入监狱后还能一笑置之；更不会有人在明知不窝藏、包庇自己犯罪的父母，他们就会被处以刑罚，失去自由甚至被剥夺生命时，仍然采取大义灭亲的行为。世上如果真有此种人，那么他（她）要么如圣人一般超越了人性，要么和狂人一样迷失了人性。”
人性必然使犯罪人的亲属实施窝藏、包庇行为，而此种行为又必然构成犯罪，此时只有承认亲亲相隐的合理性，才能使“情法得以兼容”，既照顾人们爱亲、护亲心理，又使刑法追究犯罪的目的得以实现。
2. 体现了刑法的谦抑性。刑法的谦抑性包括罪的谦抑和刑的谦抑，主要体现为刑法的收缩性、补充性、经济性。在此基础上有学者提出具有下列三种情况之一时，刑罚就不具备无可避免性：（1）无效果；（2）可代替；（3）太昂贵。“亲亲相隐”是一种出自人的本性、发自人的内心的真实情感，行为人即使会被处以刑罚也不会停止实施窝藏、包庇行为，因此即使将亲属间的窝藏、包庇行为纳入犯罪，对其处以刑罚，也无以停止这种犯罪的发生，此时刑罚是无效果的。而且，与多抓几个罪犯相比，禁止“亲亲相隐”对家庭伦理的影响，对人民正常生活的破坏，对国家的长治久安、社会的和谐稳定的影响要大得多，我们不能以牺牲长远利益为代价来换取现有的表面利益和暂时利益，这样做只会得不偿失。因此，禁止“亲亲相隐”代价太昂贵，此时刑罚不具有不可避免性。可见“亲亲相隐不为罪”或“亲亲相隐不处罚”更符合刑罚的谦抑性要求。
3. 符合期待可能性理论。“期待可能性”规则是指欲对犯罪人处以刑罚、使其承担刑事责任，则必须有期待其为合法行为、放弃实施非法行为的可能。其成立的初衷是对人性的弱点的考量和包容。因此，如果某行为不具有期待可能性，则该行为的实施者的刑事责任则被阻却。由于在情感面前，理性是脆弱的，我们不能要求犯罪人的亲属在看见犯罪人即将受到法律的苛责而失去自由甚至生命的情况下，还能考虑自己的窝藏、包庇行为会给国家追究犯罪、惩治犯罪带来阻碍，亲属间的爱亲、护亲心理也不会使犯罪人的亲属在预见到自己的行为后果后停止实施窝藏、包庇行为，而且自己是否会继续犯此罪，取决于自己的亲属是否会继续犯罪。因此亲属之间相互隐匿罪行、藏匿罪犯的行为不具有期待可能性，实施窝藏、包庇行为的犯罪人的亲属的刑事责任即被阻却，“亲亲相隐不处罚”，甚至“亲亲相隐不为罪”，更能与我国刑法所倡导的保障人权、体现人性相契合。
4. 符合宽严相济的刑事政策。宽严相济的刑事政策。是我国顺应构建社会主义和谐社会而提出的基本刑事政策，其主要内容可概括为：该严则严，当宽则宽；宽严互补，宽严有度；审时度势，以宽为主。
在此政策的指导下，我国在《刑法修正案八》 中确立了对已满 75 周岁老人犯罪的宽恤制度，针对未成年人身心尚未成熟的特点确立了一系列从宽制度等，然而《刑法修正案八》并未对实施窝藏、包庇行为的犯罪人亲属宽宥，此举值得我们深思。因为众所周知，家庭是社会的重要组成单位，唯有家庭和睦稳定，人们才能幸福快乐，社会才能秩序井然。而家庭的和睦稳定又来自于家庭成员的相互信赖，基于此种信赖，人们相信家是避风港，是一个在所有人都否定他的时候也不会背离抛弃他的地方；基于此种信赖，人们对家庭以及家庭成员都不设防，愿意把有关自己犯罪的情况向家人和盘托出，坚信他们会患难与共；基于此种信赖，犯罪人愿意为了家人停止继续犯罪，改过自新。“亲亲相隐”制度正是对这种亲属之间信赖的维护，如果否认这一制度，提倡大义灭亲，必然使犯罪人觉得自己孤立无援、无所依靠，必然使他们拼死一搏，变得更加危险。因此，“亲亲相隐”制度与我国的宽严相济刑事政策相契合，其现代价值应当被尊重。
（二）完善的立法借鉴
1．国外有关“亲亲相隐”的规定
“亲亲相隐”制度并不为我国古代所独有，其也可见于外国刑事法律中，具体表现为程序法上对免证权的规定以及实体法上有关窝藏、包庇罪的规定。例如，在对免证权的规定上，《德国刑事诉讼法》第 52 条第 1 款、《日本刑事诉讼法》第 147 条均赋予了被指控人的一定范围的亲属享有免证的权利。①此外，《法国刑事诉讼法》第 355条、1998 年《意大利刑事诉讼法》第 199 条也有类似规定，英美法系国家在证据法中也有“夫妻互隐”的特殊规则。在有关窝藏、包庇罪的规定上，《法国刑法》规定，一定范围的亲属之间相互隐匿、不予告发，实施窝藏、包庇行为的不予处罚，即“亲亲相隐不处罚”。②《意大利刑法典》第 307 条规定：为帮助自己的近亲属而实施为犯罪团伙、武装团伙的人提供藏身之地、食宿的，不予处罚。
现行《日本刑法》第 105 条规定：“犯人或脱离人的亲属，为了犯人或脱离人的利益而犯前两条之罪 (藏匿犯人罪、隐灭证据罪—笔者注) 的可以免除处罚。”此外，前《波兰刑法》第 247 条至第 254 条，前《保加利亚刑法》第 110 条、第 188 条、第 226 条、第 264 条，《奥地利刑法》等均有相关规定。
2. 我国港、澳、台地区有关“亲亲相隐”的规定
我国港、澳、台地区虽不属于中华法系，但都无一例外地在法律中规定有“亲亲相隐”制度。例如，根据我国香港《诉讼证据条例》的规定，夫妻之间享有在对方犯罪时拒绝作证的权利。③澳门《刑事诉讼法典》第 121条、我国台湾《刑事诉讼法典》第 180 条也规定了被指控人的一定范围的亲属享有拒绝作证的权利。
外国立法和我国港、澳、台地区有关“亲亲相隐”制度的繁荣，为我国现行法律引入“亲亲相隐”制度，实现有关窝藏、包庇罪主体范围规定的完善提供了立法模式和实践经验。我国可以在此基础上促进我国刑事法律的发展。
（三）完善的具体措施
如何在现行刑事立法中重构“亲亲相隐”制度，完善有关窝藏、包庇罪主体范围的规定？笔者认为应该结合我国的国情，有限制、有条件地排除犯罪人的亲属为窝藏、包庇罪主体，即在一般情况下，“亲亲相隐不为罪”，但在特殊情况下“亲亲相隐亦为罪，但应该对犯罪人的亲属从轻、减轻、免除处罚”。
笔者认为亲属之间的相互隐匿、包庇、袒护的行为是出于人的本性，是人们爱亲、护亲心理的体现，是一种情不自禁的行为，且犯罪人的亲属窝藏、包庇犯罪人的目的只是为了让自己的亲属不受刑罚之苦，而非故意破坏社会秩序，侵犯国家法益，因此实施窝藏、包庇行为的亲属的主观恶意较小，人身危险性也较小，因此在一般情况下，根据刑法谦抑性的要求，不宜将其行为认定为犯罪，此时应当排除犯罪人的亲属为窝藏、包庇罪的主体，即此时“亲亲相隐不为罪”。但这仅针对被窝藏、包庇的犯罪人实施的是一般的侵害他人合法权益、破坏社会主义市场经济秩序、妨害社会管理秩序的犯罪，而非重大犯罪如危害国家安全罪、危害公共安全罪或其他严重危害社会安全的暴力性犯罪。在被窝藏、包庇的犯罪人实施的是重大犯罪的情况下，实施窝藏、包庇行为的犯罪人的亲属也将构成窝藏、包庇罪的主体，但鉴于其与被窝藏、包庇的犯罪人的特殊关系，此时应当视情节轻重以及造成的结果对其从轻、减轻或免除处罚。即此时“亲亲相隐亦为罪，但对犯罪的亲属从轻、减轻或者免除处罚”。
此外，在从亲亲相隐视角中探讨窝藏、包庇罪的主体范围时，笔者认为还应当明确以下问题:
1．对“亲亲相隐”中亲属范围的限定。“亲亲相隐”中可以互相容忍的亲属范围的界定至关重要，界定得过宽，必然损害国家利益，也易造成亲属间滥用此项权利，为自己谋利，如果界定过窄，则不利于对犯罪人的亲属的保护，使“亲亲相隐”制度如同虚设、一纸空文。因此，在确定相隐亲属范围时，必须慎之又慎。纵观各国相关立法以及结合我国古代立法经验，根据我国现有国情，笔者认为可以容忍的亲属范围应为近亲属之间。但此处的近亲属范围应宽于我国《刑事诉讼法》第 82 条第6 款规定的“近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹”所设定的范围，而应结合我国继承法中对享有继承权亲属的相关规定，因此笔者认为“亲亲相隐”制度中可以相互容忍的近亲属范围为：夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹、（外）祖父母以及（外）孙子女。
2. 对“亲亲相隐”中隐匿罪种的限制。被窝藏、包庇的犯罪人实施的只能是一般的侵害他人合法权益、破坏社会主义市场经济秩序、妨害社会管理秩序的犯罪，而非重大犯罪如危害国家安全罪、危害公共安全罪或其他严重危害社会安全的暴力性犯罪。
3. 对“亲亲相隐”中隐匿方式的限制。亲属间相互容忍的方式多种多样，既可以自己实施窝藏、包庇行为，也可以教唆他人实施；既可以用暴力、暴力威胁等非法方式实施，又可以用其他合法方式实施。因此必须对亲属间容忍的方式进行限制，不得使用暴力、暴力威胁等非法方式，若是犯罪人的亲属隐匿罪犯的方法构成其他犯罪的，以其他罪论处。
4. 对刑法 310 条修改的建议。笔者建议对我国现行《刑法》第 310 条作如下补充：“犯罪人的近亲属，采用暴力、暴力威胁等之外的手段，实施了前款所规定的行为，不构成窝藏、包庇罪，但被窝藏、包庇的人实施的是危害国家安全罪、危害公共安全罪或其他严重危害社会安全的暴力性犯罪时除外，但此时应视具体情节和危害结果对实施窝藏、包庇行为的近亲属从轻、减轻或者免于处罚。前款所称的近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹、（外）祖父母、（外）孙子 。”
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