构成假冒注册商标罪的犯罪构成探讨

　　时间进入 2014 年，随着 5 月 1 日新《商标法》的实施，学界对于商标的讨论又一次迎来了一个新的高潮。对于消费者而言，商标成为了一个公司的形象，直接代表了整个公司商业信誉和产品、服务的质量。

　　侵犯注册商标的犯罪不但破坏了市场的秩序，也同时损害了消费者和公司的利益。

　　我国《刑法》第二百一十三条规定了假冒注册商标罪，顾名思义，是针对注册商标的犯罪: “未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金; 情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

　　从法律文本中，我们可以看出，构成假冒注册商标罪的犯罪构成是十分严格的，并非所有针对注册商标的侵权行为都可以适用。

　　一、主观方面

　　从主观方面来看，构成该罪的主观要件应当是故意，且只有直接故意才能构成本罪。首先，该罪属于侵犯知识产权的犯罪，是具有一定的经济市场针对性的，出于疏忽大意的过失或者过于自信的过失的行为，从客观上来讲，不可能达到有针对性的侵犯注册商标的行为，即，非故意的行为无法达成“在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”这一限定条件。其次，从实践的角度看，往往被侵权的注册商标都是在行业内部知名或者在市场上存在一定商誉的，如果是行为人是同一种商品的实际生产销售者，很难排除其“明知”该商标是他人注册商标的事实。但是，今日的侦查手段和科学技术角度，仍然无法直接证明行为人“明知”其行为的性质，侦查机关只能最大限度的证明行为人“应知”其行为侵犯了某注册商标人的利益。虽然法律规定中并没有写明“明知”或者“应知”，但是从法律原文看，存在“未经注册商标所有人许可”这一前置定语，其本身的意思应当是行为人“明知”该商标为注册商标。第三，在“明知”的前提下，该罪的故意形式应当限定于直接故意。因为，当行为人明知其行为是侵犯他人注册商标权的情况下，不存在放任不管而实行的情况。虽然也有人认为存在行为人“认识到可能属于他人的注册商标而使用”，于是存在间接故意的情形，但是本文认为这种观点与法条原文的语境相违背，行为人如果认识到“可能属于他人的注册商标而使用”，接下来的行为应当是“验证是否属于他人的注册商标”，而非“未经注册商标所有人许可”而使用，既然刑法没有规定行为人需要验证是否是他人的注册商标，那么可以理解为，“知道自己行为是侵犯了他人注册商标的行为”这一条件是该罪定罪的前提。从另一个角度看，法律文本规定的“未经注册商标专有权人许可而使用”的前提，这种状态理应为实行人所认知，①即行为人应当知道自己的行为是没有经过许可的侵权行为。

　　二、客体

　　从客体的角度看，关于本罪的客体，存在两种不同的观点: 一种观点认为，本罪侵犯的他人的注册商标专用权，另一种观点认为，本罪的客体是他人的注册商标专用权和国家的商标管理制度。本文同意后者。即本罪的客体是注册商标专用权和国家商标管理制度。首先，该罪的存在只保护注册商标而不包括非注册的商标，这种规定即体现了刑法的谦抑性，也体现了本罪的立法目的，国家只对侵犯注册商标的行为进行规制，是出于维护国家商标管理制度的需要。另外，从同类罪名的客体看，假冒注册商标罪属于破坏社会主义市场经济秩序类罪，而不是侵犯财产罪，也具有维护国家商标管理制度的目的。②
　　
　　三、客观方面

　　从客观方面看，构成本罪的客观条件具有两方面。第一，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标; 第二，情节严重或者特别严重。

　　( 一) 未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标

　　从条件的构成来看，要注意的有以下几点:

　　1． 未经注册商标所有人许可。所谓注册商标，就是经过商标局审核注册的商标，其所有人享有对该种商标的专用权。《中华人民共和国商标法》第 40 条规定了商标注册人可以通过签订商标使用许可合同的方式许可他人使用注册商标。因此，只要确定和注册商标所有人签订了商标使用许可合同的，即不构成本罪。《商标法》第 40 条第 2 款规定: 经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。实践中有的被许可人使用他人的注册商标，却不在商品上标明被许可人的名称和商品产地。这种行为虽然违反了《商标法》，但由于取得了被注册商标所有人的概括许可，虽然是侵权，但不因此而构成本罪，至于是否构成诈骗罪，则应该另行讨论。

　　2． 在同一种商品上使用。根据我国注册商标的管理，2011 年 1 月10 日两高、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》关于“同一种商品”的认定为: “名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品”。本文认为，同一种商品，并非是确定的某种商品，而是某一个注册类中的所有商品，具体的分类可参照《商标注册用商品和服务国际分类》，举例来说，如果注册商标 A 的注册类别为第一类，则其他行为人都不能在第一类列举的所有种类商品中使用 A 商标，而并非单单只有一种。

　　3． 使用相同的注册商标。2004 年 12 月 8 日两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定，“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。本文认为，从本罪的立法目的出发，如果存在“行为人使用的商标虽然在视觉上与原商标有误差但是足以误导公众”的情况，应当认定这种情况属于本罪的规制范围内，否则本罪就形同虚设，所有侵权行为都可以通过这种解释而逃避法律的制裁。关于“使用”的理解，《解释》第八条第二款规定，使用是指将注册商标或者假冒注册商标用在商品上、商品包装或者容器上以及产品说明书、交易文书甚至广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。本文认为，该解释有扩大法条原文规定的范围之嫌。刑法法条的规定是“在同一种商品上使用”，一般的理解应该只包括在该款解释的前半句的范围内，而“用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为”，虽然也属于侵犯商标权的行为，但是其行为的社会危害程度还不足以构成犯罪。如行为人在摊位装潢上使用了某品牌的商标，但是在摊位出售的商品上并无该商标标识，那么行为人对于该商标的“使用”，并未达到足以让公众产生误导，那么该种无商标的商品的销售金额，也不应该计算在侵权所得之内。本文认为，该种仅仅对于商标在广告、展览和商业活动上的使用，类似于我国成语中所说的“挂羊头卖狗肉”的行为，是一种无授权的使用商标的行为，应当认定为一般的侵权行为，如果该行为造成其他严重恶劣影响，应当认定为诈骗罪，而非本罪。

　　( 二) 情节严重或者特别严重

　　《解释》对于的规定有两种标准，分别是: 非法经营数额在 5 万元以上或者违法所得数额在 3 万元以上; 假冒两种以上注册商标，非法经营数额在 3 万元以上或者违法所得数额在 2 万元以上。而对于“情节特别严重”的规定也是两种标准，分别是: 非法经营数额在 25 万元以上或者违法所得数额在 15 万元以上; 假冒两种以上注册商标，违法所得数额在 10 万元以上或非法经营数额在 15 万元以上。从该解释，我们可以看出，侵犯一种注册商标的入罪数额要高于侵犯两种以上注册商标的入罪数额。而在实践中，确实也存在着一些公司利用这种规定上的倾斜，对侵犯本公司注册商标的行为进行刑事打击的。同一个公司可能持有两种以上的注册商标，那么该公司的打假部门在市场上进行维权侦查时，同时对这两种商标的侵权情况进行取证和举报，收效会比只专注于单一的商标进行举报更好。但是这种数额上的偏差是否真正合理，确实有待进一步讨论。

　　四、结语

　　对于商标犯罪，还有许多值得明晰的问题，如“明知的认定”，侵权商品价值的认定方式等。在此，仅从犯罪构成的角度简单分析假冒注册商标罪的若干问题，为保护商标注册权人的权利提出一点思路。

　　参考文献:

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　　［3］刘宪权． 侵犯知识产权犯罪数额认定分析［J］． 法学，2005( 6) ．
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　　［5］王虹． 论假冒注册商标罪［D］． 中国政法大学，2004．