一、写作本文的缘由
最近一则新闻报道引发了我对“代孕”行为的关注，2013 年3 月27 日《羊城晚报》登载了一则新闻和图片。该新闻主要报道了深圳、广州等地的很多复式小别墅里，一些不法代孕机构从事着地下“代孕”行为，联合执法部门接到通知赶往现场，当场收缴了非法“代孕”所使用的相关药品和设施，并将该代孕中介机构的涉案人员全部扣押。然而对于这一事件的后续报道却没有了音信，由此引发了我对该问题的刑法学思考。
二、“代孕”行为的现状检视
( 一) “代孕”含义
要分析“代孕”行为的性质，至关重要的一步是明确代孕的含义。目前学界对于“代孕”含义的界定五花八门。对代孕概念的不同理解也是导致对该问题争议不断的重要原因。《现代汉语大辞典》将“代孕”定义为: “指女子通过先进的技术，将他人的精子或者受精卵放入自己的子宫，代人怀孕、分娩”。
事实上基本上囊括了学术界的两种主流观点，将“代孕”分为“基因”代孕和“妊娠”代孕。前者指由夫妻中的丈夫提供精子，由代孕母亲提供卵子和子宫，共同孕育子女，此时，孩子与代孕母亲之间存在血缘和基因关系; 后者指夫妻双方提供精子与卵子，仅需要代孕母亲提供子宫满足胚胎的生长，在此种情况下，代孕母亲与子女之前不存在血缘上的关系。
笔者认为，统一“代孕”概念乃当务之急，因为“代孕”行为的性质如何，其法律后果如何评估，完全建立在对“代孕”概念的定义之上，对“代孕”做不同定义会直接影响到后面系列行为的评价。在笔者看来，不宜对“代孕”做无限度的扩张解释，应尽量限制在较小的范围内，以确保概念本身的明确性和可操作性，同时也能为日后的相关立法提供方向。由此笔者给“代孕”做了如下定义: 指至少由夫妻一方提供生育供体即精子或者卵子，通过人工受精的方式将成形的胚胎植入代孕母亲体内，利用代孕母亲的子宫孕育子女的过程。需要指出的是下文的阐述全都建立在此概念基础之上。
( 二) 对“代孕”行为研究评述
近几年来，对“代孕”行为所引起的一系列法律问题在国内外方兴未艾，各国(地区)的研究背景和思路也存在较大差异。大致分为以下几类:
1． 有限开放型。典型例子: 英国，我国台湾地区。在我国台湾地区，2007 年颁布的《人工生殖法》，将“代孕”行为正式纳入立法规制范畴。对“代孕”的定义，代孕医院的资质，代孕中介的性质，受术夫妻以及代孕母亲的条件等事项做了严格而明确的规定。第一，只承认狭义的“妊娠”代孕，即代孕者只提供子宫不提供卵子，所生子女与代孕母亲之间没有基因和血缘上的关系; 第二，对于代孕中介机构，该法严格禁止商业性的代孕中介机构，规定: “公益性法人报请主管机关批准，可从事代孕者之中介。”违反此规定者“处以两年以下有期徒刑、拘役或科或并科新台币 60万元以下罚金”。
2． 完全禁止型。典型例子: 法国、德国。大陆法系的国家一般禁止代孕技术的应用。法国 1994 年通过的《生物伦理法》以及《法国民法典》都明确禁止代孕技术。德国1990 年实施的《胚胎保护法》及相关判例也明确表示了禁止代孕的立场。
3． 综合型。典型例子: 美国。在美国，由于存在多元立法体制，各个州之间没有统一的代孕法律规范，有的州承认代孕行为的合法性，但只允许给予代孕方合理的补偿，如佛罗里达州，内华达州; 有的州认为代孕协议无效，且不可强制执行，禁止任何方式的代孕行为，如华盛顿州，亚利桑那州; 当然也有对代孕行为持完全开放态度的，即允许一切除触犯伦理道德形式的代孕行为，代表是加利福尼亚州。
正是因为加州承认代孕行为的合法化，所以该州对此行为的相关研究与立法也是最为完善的。加州承认代孕协议的有效性，孩子的亲权成为协议的标的，委托夫妇的法律地位得以确认。“代孕”行为主要通过民事法律得以解决。
4． 空白型。典型例子: 中国。在我国，相对于严峻的社会现实，理论和实践层面的相对滞后性让人堪忧。一方面目前还没有在全国统一立法，规范“代孕”市场。卫生部在2001 年和 2003 年先后颁布了规定，目前仅在规章层面对代孕行为做了鲜少说明。如《人类辅助生殖管理办法》第三条规定: “禁止以任何形式买卖精子。任何人不得实施任何形式的代孕技术。”
因为立法层面的真空，导致“代孕”产业在地下飞速发展，由“代孕”行为引起的一系列法律问题，如代孕中介法律界定、代孕协议的效力问题、违反代孕规定的后果等等都无法通过法律途径予以解决; 另一方面，从理论角度来讲，对于“代孕”行为的合法性问题也众口不一，约有二说: ( 1) 肯定说，承认“代孕”行为的合法性。
笔者请读者注意，此种承认并非完全开放，只是在笔者上述对“代孕”含义界定的维度内承认其合法性，即夫妻双方基于生育权这一私权可以主张“妊娠”代孕。( 2) 否定说。概说以梁慧星教授为首，其认为该行为违反公序良俗原则应予以否认。梁教授主要从社会伦理道德层面否认“代孕”行为的可行性。其认为“代孕”行为尤其是商业“代孕”行为危害现存的家庭关系，与此同时，随着“一母多子”现象的发生可能导致近亲结婚。
三、“代孕”行为法律评价的现实困境
正如上述笔者所言，由于国内目前缺乏统一的立法，“代孕”行为的评价也出现了法律真空。该行为的隐蔽性、危害后果的扩大化以及不特定性都导致了传统法律干预的无力性。
( 一) 现实困境之一: “代孕”行为的有限性评价
目前，在我国，“代孕”行为仅存在规章层面的界定，且规定内容很少，受规章约束的主体也非常有限。对于代孕的具体含义，代孕的法律后果，代孕中介的资质以及亲子关系的认定都没有明确的依据，目前急缺一套统一的立法规范来给“代孕”产业定性，究竟是有限的允许还是完全禁止亦或是完全开放，一部行政规章完全不够资格回答这些问题。
“据不完全统计，中国至少有 10%的育龄妇女患有不孕不育症。”正是庞大的需求刺激了市场。然而不幸的是，代孕市场的地位打一出生就被界定为“不合法”，且在目前的法律环境下“无翻身余地”。
正是因为缺乏法律规制，导致该行业内部的严重混乱与不规范，从而损害多方主体利益。部门规章自身虽然禁止“代孕”技术，但是并没有对由“代孕”行为引起的一系列法律问题设置明确可行的行政处罚措施，而且规章本身的效力等级过低，对于规范行内人士的作用尚且微小，对于行业外的违法“代孕”行为的规制更是爱莫能助。
( 二) 现实困境之二: “代孕”行为刑法规制的空白
“代孕”行为在刑法角度讲可以说是一片空白，现有刑法框架对于该行为的约束力十分有限。关于人身伤害的一些条款对于解决“代孕”领域的细节问题可谓是杯水车薪。笔者通过深入研究，提出如下问题:
第一，“代孕”产业中，有一部分中介会设有专门的代孕设备和医护人员，也就是所谓的黑市医院，在医疗过程中导致的代孕母亲人身伤害，这种伤害行为如何界定; 第二，受术夫妻明知代孕违法而犯法，其行为是否需要刑法规制; 第三，一方愿“借腹”一方愿“生子”，这种双方的合意是否真能受法律保护，代孕母亲允许将自己的子宫作为谋生工具，是否构成刑法上的承诺，如果构成那么导致的人身重大损害由谁负责，如果不构成，那么其代孕行为本身是否需要刑法予以规制; 第四，孩子出生后，将孩子转交给受术夫妻，如果在不承认代孕协议的条件下，是否构成拐卖儿童罪; 第五，孩子出生后，由于先天的缺陷或者残疾，委托夫妻和代孕母亲均不想要这个孩子，双方是否都构成遗弃罪。
笔者认为，这些问题有些可以通过现有刑法的扩大解释纳入规制范畴，有些则只能通过增设刑法修正案的形式将一些新行为纳入刑法评价体系内。有人认为将“代孕”行为纳入刑法体系内还为时尚早，有违刑法谦抑性原则。笔者观点正好恰恰相反，目前由于代孕行业的混乱局面正需要国家公权力机关采取强有力的措施来协助规范这个市场。刑法作为法律体系内的最后一道屏障已经到了出手之时，完善相关的刑事立法，建立专门的监督机构迫在眉睫。
四、“代孕”相关行为纳入刑法体系的理性考察
面对愈演愈烈的“代孕”行为，法律的空白已经导致“代孕”行为肆无忌惮地火速蔓延。正如西季威客所说: “在一个组织良好的社会中，最重要最必要的社会行为规则通常是由法律强制执行的，那些在重要程度上稍轻的规则是由实证道德来维系的。法律仿佛构成社会秩序的框架，道德则给了他血与肉。”法律是最低层次的道德，目前只有一部符合道德的良法才能对代孕行为予以合理规制。下文主要从刑法角度分析代孕行为入罪的可行性与必然性。
( 一) “代孕”行为入罪的根源: 严重的社会危害性
据统计目前国内的代孕中介机构有 100 多家，从事地下代孕的黑市医院也不计其数，主要分布在两广流域。因为缺乏相关法律的规制，这个行业鱼龙混杂，乱象丛生。大多中介机构为了谋取暴利而不顾代孕母亲的身体健康与医疗状况，为了满足顾客的需求，甚至夸下了包生男孩的海口。笔者之前曾看到一篇报道，代孕妈妈因为怀的是女孩，不符合顾客的要求而惨遭抛弃。
诸如此类的报道屡见不鲜，从某种意义上说，代孕母亲成为了代孕的牺牲品。与此同时，因为缺乏约束，很多夫妻通过代孕手段求得多个子女，严重违反我国计划生育的国家政策。从长远来看，这种“宽松”的代孕环境会造成基因的混乱与伦理道德的沦丧。很多代孕妈妈也承认，如果费用合理可以进行自然受孕，即与需求方丈夫直接发生性行为的方式生育子女，这种方式无疑是卖淫嫖娼行为，人类的伦理道德底线再次受到挑战，这也正是为什么梁慧星教授坚决反对代孕行为的原因所在。
因此，随着代孕行为的增多，其社会危害性已经远远大于其他的危害行为。对此曾有学者指出: “修改现行刑法，通过加强立法增加对代孕犯罪及其刑事责任的认定，从而严惩代孕引发的严重犯罪行为。”
此外还有学者拟定了具体的罪名如“从事非法代孕罪”，“非法实施代孕手术罪”。
可以说，正是代孕行为的社会危害性，为刑法惩治此类行为提供了现实基础和依据。笔者认为，将代孕纳入刑法的规制框架之内已经是大势所趋。
( 二) “代孕”行为入罪的应对策略: 商业代孕催生健全的规制体系
正如笔者上文所述，代孕行业内部责任的混乱催生刑事立法的完善。代孕行为其本质就是立法的滞后性与社会发展之间的矛盾，对于当前该领域的刑法适用难题，凭借语义解释是一条行之有效的解决路径。如在代孕过程中造成代孕母亲死亡的可以按照故意伤害罪或者过失致人死亡罪来追究代孕中介机构专管人员的刑事责任; 代孕过程中代孕中介找没有执业资格的医院和医务工作人员进行代孕手术，情节严重的或者造成代孕母亲死亡的，可以按照非法行医罪追究相关人员的刑事责任; 代孕儿出生后，需求方拒绝抚养而将代孕子女遗弃的可以按照遗弃罪来追究行为人的刑事责任，因为孩子出生后，与需求方形成事实上与法律上的抚养关系，那么具有抚养义务的行为人拒绝抚养的，情节恶劣的可以按照遗弃罪来追究行为人的刑事责任; 需求方超过了“代孕”含义的限度，采用自然受孕的方式与代孕母亲发生性行为的，如果代孕母亲自愿则实质上是卖淫嫖娼的行为，应给予行为人一定的行政处罚，如果代孕母亲受到欺诈、胁迫而被迫与需求方的丈夫发生性行为代孕的，则可以按照强奸罪追究丈夫的刑事责任。在狭义的代孕含义下，这些问题都可以通过现有刑事法律予以解决。同时，受二元立法模式的影响，有些不构成犯罪的代孕行为可以通过相关的行政法规来予以规制，这也意味着相关行政法规的完善工作也应同步进行，为“依法行政”提供合理依据。
我们应该看到，在现实生活中，笔者所说的严格意义上的“基因代孕”只是一部分，而还有很大一部分的代孕行为根本不符合代孕的前提条件，如基因代孕，就是利用代孕母亲的卵子来实现代孕的，不管是人工受孕还是自然受孕笔者认为这种方式都不应该得到法律上的认可。允许一部分“代孕”行为的存在本来就是为了平衡公权与私权之间的矛盾与冲突，合理划分二者的界限。基因代孕的方式已经明显逾越了道德的鸿沟，应该为法律所禁止。那么如何规制这类行为，现有的刑法体系恐怕不能有效地解决这类问题。所以笔者也赞同适当增设一些刑法罪名如“非法代孕罪”等罪名来弥补法律的现有漏洞，惩治违法的代孕行为。基于此笔者对“非法代孕”行为的构成要件做如下表述: 该罪的主体是一般主体，通常是代孕中介机构，代孕母亲以及需求方; 主观方面处于故意，即明知其所从事的代孕行为不符合法律规定仍然为之的主观构成要素; 客观方面指实施或者帮助实施了属于自然受孕或者借助代孕母亲卵子的受孕方式孕育子女的行为; 客体侵犯了正常的代孕市场秩序，损害了代孕母亲的身体权。此构成要件的界定前提是承认有限代孕行为的合法化，惩罚除此之外的一切非法代孕形式。
( 三) “代孕”行为入罪的定量化思考
不可否认，新型事物的入罪引来了不少学者的质疑。因此，在强调惩罚非法代孕行为的同时，也应当严格遵守刑法谦抑性的原则。详言之，即把握好刑法的打击范围，这需要刑事立法与司法的平衡与考量。诚如有学者所云: “刑法是保护法益的，但并不是任何法益都会受到刑法的调整与保护，只有当法益重要到一定程度才能受到刑法的调整”。公私法益的均衡司法实践是一个棘手的问题，在立法层面应尽量划清罪与非罪的界限，防止公权力范围辐射到私权利领域范围内，影响公众的正常生活。
五、结语
“代孕”行为虽然带来了一系列社会问题，但是他的存在确实帮助很多不孕不育的夫妇实现了生育权，其积极效应不可否认。所以笔者通过本文旨在提出“有限代孕行为”即在笔者所定义的代孕维度内承认代孕行为的合法性和可行性。然而基于伦理与道德的考量不能放宽“代孕”行为的认定资质，应严格把关，将“非法”代孕行为拒之门外，并入相关法律的规制框架内，从而规范业已存在的代孕市场和代孕行业。笔者认为如今还探讨和论证代孕行为存在是否合理合法已经没有太大的必要，因为法律作为解决问题的工具，当务之急就是解决代孕过程中现有和即将涌现的问题。通过参照各国对此问题的相关立法，结合我国在代孕问题中的具体国情，从理论和实践角度充分、快速、合理的解决问题才是应有之义。本文希望通过对“代孕”行为的理论困境出发，寻求相应的民事、刑事解决方案，从而为司法实践提供参考。
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