4 与其他侵财行为之区分
侵占罪属于侵犯财产性犯罪类型，一般来说，其自身具有独立的犯罪构成要件，与其他侵财性犯罪有着较为明显的区别。但是在司法实践中，由于侵占行为方式的复杂化与多样化，侵占罪在有些情况下与盗窃罪、诈骗罪之间的界限变得比较模糊，不容易判定究竟为何罪。因此，为了更好的服务于司法实务，澄清他们彼此之间的界限就变得很有必要。
4.1 与民事侵占行为之区分
在活生生的社会里面，侵占别人财物的事情象并不少见。对于侵占他人财物的案件，多数情况下只需要通过民法即可解决，但在某些情况下则要靠刑法介入方能解决，这就涉及到侵占行为违法性程度的问题。侵占罪被编写在我国刑法分则的第 5 个章节，也就是侵犯财产犯罪一章，侵犯财产犯罪破坏的客体是公共财物和私人财物的合法拥有权。刑法是标明什么举动属于犯罪行径而且要承担相应的刑事制裁，负加给犯罪人一定的刑罚惩治的法律；民法是调节平行主体相互间的财产流转以及人身依附的法律规定。二者都对公私财产合法拥有权者的财物进行保护，但保护的方式并不相同。与刑法不同，民法对于财产的保护，主要是通过明确所有权归属来定分止争，对民事财产权的损害和妨害，通过赔偿损失、恢复原状等民事措施回复到权利的正常运行状态。通常来讲，对于一般侵占行为动用民法就行了，但是如果侵占行为严重，民法不能给权利人提供有效救济的时候，刑法作为其他法律的后盾，就会动用刑罚对这种危害性严重的侵占行为给予惩罚。就民事侵占行为而言，可分为两种类型，一是指民事侵权举动，一是不当得利。
下面就这两种情形与侵占罪之区分分别说明。
4.1.1 侵占罪与侵权行为
民事侵权举动一般指的是施行者因为主观有错侵犯了别人的财物、身体健康权侵占罪与民事侵侵权举动的界限，实质就是侵占罪与非罪的区别。虽然刑法与民法在财产所有权保护层面目标一致，但二者还是具有很大差别。刑事责任主要是为了保护社会经济秩序的稳定，以及实现国家的刑罚权，而民事责任更侧重于对受害人的救济方面，使原来的财产状况得以恢复。并非任何侵占他人财物的举动都成立犯罪，犯罪成立要素包括犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面与犯罪客观方面，只有同时符合这四个要件，并且社会危害性较大，才需要动用刑罚来惩罚。详细来看，关于侵占罪的罪与非罪，应当按照如下几个层次来把握： 首先，刑法中侵占罪所侵犯的对象与侵权举动的对象范围不同。侵占罪的犯罪对象是替别人看护管理的财物、遗忘物或埋藏物，行为人必须是侵吞了以上列举的财物，才有可能成立侵占罪。倘若侵害其他对象，就不会成立侵占罪。其次，两者主观故意不同。侵占罪的主观罪过是直接故意，并且需要具备不法据为自己所有的恶意心态。如果行为人主观上不是直接故意，也无把他人财物不法据为自己所有的企图，那么不成立侵占罪。再次，行为方式不同。侵占罪的成立，要求行为人必须具备拒不交出、拒不退还的侵占表现，如果行为人在财物所有人、占有权人或有关机关进行索要时，将所侵占的财物退还、交出，则不构成侵占罪。我国刑法历来注意严格把握定罪标准，这一点是侵占罪的必备要件，也是区分侵权行为与侵占罪的重要标志。对其他侵财性犯罪来说，有无拒不交出、拒不退还的行为，只是事后的一种悔过表现，会影响到量刑，但绝不会影响到定罪，侵占罪则不同，拒不退还和拒不交出是侵占犯罪之客观表现，否则，便不成立侵占罪。
4.1.2 侵占罪与不当得利
不当得利的法律依据是我国《民法通则》第 92 条之规定①，指的是无合乎法律的依据，或者是之后失去了合乎法律的依据所以被认定成导致别人利益受到损害而得到的好处。不当得利作为债的产生根据之一，在利益获得者和利益受损者相互间产生不当得利请求退还之债。通常来讲，不当得利是导致行为人成立侵占罪的一类诱因，但是不当得利本身并不等同于侵占罪。依照我国民法规定，不当得利的好处得到者有向财产遭受损失者还给不当得利的义务，即不当得利的财产遭受损失者有要求财产不当增加者还给不当得利的权利。在这种情况下，倘若不当得利的利益受益人产生不法侵占该利益的念头，坚决不把财物还给人家，只要符合数额较大，则该不当得利的利益受益人成立侵占罪。虽然说不当得利在现实中一般表现为侵占罪的起因，然而有些情形中的不当得利却例外不可能成立侵占罪。比如承租人没有经过出租人的许可，擅自将租住的他人房屋又转租给第三人并收取租金，这里的租金属于不当得利，但却不能成为侵占罪的犯罪对象。
不当得利没有合乎法律条文的根据，作为一种事实上的占有，是属于无权占有，所以并不受到法律的保护。不当得利的成立，在财产不当增加者和利益遭受损失者相互间发生不当得利请求交还之债，财产不当增加者应当将不当利益交还给财产遭受损失者。财产遭受损失者对于受益者有不当得利请求退给的权利，受益者则有义务向受损者退给所得到的不当财产。因此，在施行者把不当得利不法据为自己所有，数额达到法律规定的较大标准，坚决不退还给受损人的，利益受损人既可以直接向法院提起民事诉讼，请求法院依法判令侵占人将不当利益返还给利益受损人，也可以采取刑事自诉的做法，去要求侵占者承担刑事责任。因此，从这一点来看，不当得利是侵占罪可能成立的一种诱因，侵占罪与不当得利之间有时候会存在联系，且联系较为紧密，即民法里面涉及到的不当得利更进一步就转化为侵占罪的侵占举动。在利益受损人还没有向法院进行自诉的时候，不当得利作为债的产生依据之一，尚且停留在法律事实状态，依旧归属在民法调整的界限之内。不当得利之债是法定之债，而非意定之债，其产生与行为人的内心想法无关，完全是基于法律的明确写明。虽然不当得利可能转化为侵占罪，然而存在不当得利不等于触犯刑法中的侵占罪，二者相互间依旧存在着很明显的区别：
其一、对象范围不同。不当得利的对象既包括看得见摸得着的现实财物，也将财产性利益涵盖在内，比如本应得到的劳动报酬、无端增加的费用支出等；侵占罪所指向的犯罪对象为替别人看护保有的财物、遗忘物、埋藏物，而财产性利益是一种无形资产，只能经由债务的履行才能填平，也就是债权得以实现，然而债权从头至尾都站在债权人一边，债权也不可能通过债权人之手，被委托给他人，成为受托人手中的替别人看护保有的财物，所以说财产性利益不可能成为侵占罪所指向的对象。在不当得利的对象属于财产性利益的时候，就算行为人拒不退还，且数额较大，依然只能作为民事纠纷对待，而不能定侵占罪。就像最近这些年，年终的时候，新闻媒体老报道的黑心开发商拖欠的农民工工资，有的多达上百万，虽然完全符合数额较大，但也绝对不可能成为侵占罪的犯罪对象。又比如承租人没有经过出租人的许可，擅自将租住的他人房屋又转租给第三人并收取租金，这里的租金属于不当得利，但却不能成为侵占罪的犯罪对象。
其二，主观方面表现不同。不当得利的受益人有善意与恶意的区分，侵占罪里面的侵占行为只有恶意一说，不可能存在善意的侵占行为。受益人为善意，既在获得经济好处的时候不晓得没有合乎法律的依据，需要退给的经济上的好处，以利益现存的部分为限度，倘若利益已经毁损灭失，则无还给之必要。现存的部分，不应该只限于原本财物或是物品的本来状态，倘状态已经发生变化，它的经济价值依然保存或是能够替换补偿，依旧归属现存部分。受益人是恶意，即在取得利益时，明知道没有合法根据，其返还利益的范围，应是受益人取得利益时的数额，即使该利益在返还时已经减少，甚至不负存在，也不能免除或减轻其返还义务。两者都对财物存在把财物不法据为自己所有的企图，但是产生时间不一样。
在侵占罪中，侵占施行者是先出现把财物不法据为自己所有的意图，然后基于该意图的支配下才去实施侵占举动，而不当得利的受益人是先有不当得利，然后才有将财物非法占为己有的意图，非法所有的意图不可能出现在不当得利产生之前，除非行为人有未卜先知的特异功能。
其三、两者的行为方式不同。在侵占罪中，施行者存在不法据为自己所有的企图，把替别人看护保有的财物、遗忘物、埋藏物不法的据为自己所有，坚决不退给或是拒不交出。其侵占举动既能够是积极的作为，亦能够采取消极的不作为方式；不当得利是能够产生债的出现的一类法律事实，由于它产生这种债根本就是出自法律条文的明确指引，并非产生于双方当事人自由意志的表达，因此，不当得利作为债的产生的其中一类缘由，必须是法律事件，却不可以是民事法律行为。
其四、两者的性质不同。侵占罪中的侵占他人财物的举动是犯罪行为，然不当得利仅属于侵占罪中的侵占举动的一个可能性诱因。施行者成立侵占罪，不但应受到刑事制裁，被刑法追究科处一定的刑事责任，还要依法接受民事赔偿的后果；不当得利作为一种法律事实，如果受益人不愿意归还不当利益，尚处于民事违法行为的领域，接受民法调整，只需要对利益受损人承担民事责任，即向其返还不当利益。我们有一点必须加以明确，即使不当得利的受益人的不当利益到了数额较大，并且不愿退还给利益受损人，不一定非要成立侵占罪。倘不当利益所指向的对象是财产性利益，或者财产性利益不当增加者是善意的情况中，纵然不当利益数额达到了较大标准，依然不可以定财产性利益不当增加者侵占罪。
4.2 侵占罪与盗窃罪
侵占罪属于侵犯财产性犯罪类型，一般来说，其自身具有独立的犯罪构成要件，与其他侵财性犯罪有着较为明显的区别。但是在司法实践中，由于侵占行为方式的复杂化与多样化，侵占罪在有些情况下与盗窃罪、诈骗罪之间的界限变得比较模糊，不容易判定究竟为何罪。因此，为了更好的服务于司法实务，澄清他们彼此之间的界限就变得很有必要。
盗窃罪古已有之，是社会中常见多发的一种犯罪类型，而侵占罪在刑法典的条文里面反而属于一项新罪名。在我国 97 刑法规定侵占罪之前，司法实践里出现侵占财物数额达到较大标准的案件大多按照类推解释成盗窃罪来处理，然而这样做显然违背了刑法条文明确标注的罪刑法定原则，直到侵占罪的确立才很好的解决了这个问题。按说侵占罪与盗窃罪之间存在一条不可逾越的鸿沟，二者非此即彼，一个行为不可能即构成侵占罪，又构成盗窃罪。然而由于侵占罪与盗窃罪有很多相似的地方，此两项罪名的犯罪主体均为一般主体，主观上以不法据为自己所有的企图均为直接故意，侵害的法益均为财产所有权，所以在二者的区别在很多时候又变得不那么好把握。一般来说，侵占罪和盗窃罪的不同之处主要集中在一下几点：
一是犯罪对象不同。虽说二者的犯罪对象都是别人的财物，但是具体分析的话还是有所不同的。首先，侵占罪所侵害的对象不涵盖财产性利益，然盗窃罪的犯罪对象却可以将其囊括在内。财产性好处的获取，涵盖积极财产的变多与消极财产的缩减。积极财产的增加比如说网上盗窃，即行为人通过电脑程序非法侵入被害人的财产账户，将别人账上的钱划到自己的账户里。消极财产的减少比如说将自己家的电话机连在别人的电话线上，自己打电话，别人为自己埋单，自己本应该交纳的电信资费账单被抹平。此两种情形都仅可以定盗窃罪，而不大会按侵占罪处理。其次，不动产不能被盗窃，但可以被侵占。房屋属于典型的不动产，房子可以被侵占，但绝对不会出现被盗窃的情况。举个例子说明一下，张三是房子的主人，过年这几天想带老婆孩子去海南岛旅游，但把房子一锁了之之后又怕家里遭贼，于是就委托自己的好朋友李四住进来帮着照看房子，李四欣然应允。
可当张三一家人归来后，李四仍旧不愿挪窝，想把房子据为己有，此种情形就可以按照侵占罪处理。如果这个案例中，李四是趁一个月黑风高的夜晚，把张三的房产证给偷走了，我们显然不会说张三把房子偷走了，者完全是两个概念。要知道刑法与民法的不动产概念与并不完全一致，有时候刑法所指的动产，未必是民法意义上的动产。盗窃罪的犯罪对象限于动产，不可以用窃取手段非法获得房屋、土地等不动产，盗窃却一定要将财物转移，而不动产并不会将其转移。所以说盗窃罪的对象仅可以为动产，却无法涵盖不动产；侵占罪的对象既可以是动产，也可以是不动产。
二是客观方面不同。侵占举动的行为表征是施行者把替别人看护保有的财物、遗忘物、埋藏物据为己有，执意拒绝归还。盗窃罪的客观方面其表征是，施行者通过隐蔽偷取的手段，把他人所有或占有的财物变成是本人不法占有且进行操纵，核心在于隐蔽偷取。就侵占罪而言，以替别人看护保有的财物为对象为例，保管物虽属物之所有人所有，但始终处在施行者实际控制之下，其侵占举动是先持有再转化为不法据为自己所有；盗窃罪却不一样，其对象一开始是在被害人占有之下的，施行者获取对财物的占有途径是违法的。不管是对哪一种物的侵占，其持有方式都是构成侵占罪的特殊前提，这一点与盗窃罪明显不同。盗窃罪的犯罪对象在被盗窃前处于物的所有人、占有人实际控制下，盗窃罪是转移占有的犯罪。侵占罪和盗窃罪之根本不同就在于，盗窃罪转移了占有，侵占罪没有转移占有。
三是犯罪形态不同。侵占罪不存在未遂形态，我国刑法关于侵占罪的法条明确规定，只要施行者采取了拒不退还的举动即成立此罪。犯罪形态是不可逆的，不可能说行为人的罪名一旦成立，并不会因为后续的悔罪表现就推翻前面的定罪，比如说盗窃得手后，良心发现将财物又还给被害人的，并不能抹消掉行为人的盗窃罪。倘若行为人只要退还了财物就不能定侵占罪，那么侵占罪也就没有存在的价值了。判断盗窃罪属于未遂还是既遂的原则，学界通说是“失控加控制说”.
盗窃罪要想达到既遂，既要求财物离开有权拥有者或是合法占有者的操控，并且要为施行者所实际支配；如果施行者仅仅使财物脱离他人控制而财物并未处在本人现实操纵管理之中则是盗窃未遂。
通过以上几个方面对侵占罪和盗窃罪之比较分析可以看出，二者差距还是较为明显，一般比较容易区别开来。可问题在于，司法实践中的情况错综复杂，在处理某些具体案件的时候，二者的界限会变的模糊起来，此罪与彼罪难以判定。
盗窃罪的一般表现，是违背受害者的真实意思，采取秘密窃取的做法，把他人占有的财物变成是本人或是别人加以占有。然侵占罪的一般表现，则为把本人占有的别人财物变成是本人所有，或是把离开有权占有者的别人财产，例如遗忘物和埋藏物变成是本人所有。所以，区别盗窃罪和侵占罪的法门，当属认定作为犯罪对象的财物有无离开有权占有者和处于何人占有之下。盗窃罪和侵占罪的区分其重要处不是来自物理占有，而是来自观念占有。凡属于处在别人实际控制场所里面的财物，就算别人并无确定的拿在手上或是用眼睛看着，依然处于别人的占有状态之下。比方说，别人的房屋里、交通工具里的财物，就算别人压根儿不记得了，依然归属别人占有财物的范畴。即使位于别人实际控制场所的外面，只要有迹象能够表明属于别人实际操纵情形下，同样是别人占有的物品。比方说，别人家门口立着的电摩托，就算并无拿锁锁住，依然处于别人占有状态。另外比方说，悬于别人门头、窗子上面的所有东西，全部属于别人占有。就算原来的有权占有人失去占有，然而在此财物变成是建筑物的看护人或是其他人占有的时候，同样要定性成别人占有的财物。比方说，乘车人忘却落在出租车里面的东西，转化为出租车司机占有，即使针对乘车人来讲是遗忘物，然而针对出租车司机来说，却属于他占有之下的财物。因此，其他人从出租车里面把财物拿走的做法，则按照盗窃罪处理，而非侵占罪。住宿人忘却遗落于酒店客房内的财物，则归属酒店的看管人占有，却不是遗忘物。显然处在别人操纵、看护约束的财物，就算别人短时间忘却或是短时间离去，可若是财物依旧在别人控制力能够辐射到的区域，依然要定性成别人占有。例如，甲在餐馆就餐时，将提包放在座位上，付款时忘记拿提包，或者离店时忘了拿提包，但只要时间短暂，就仍应认定为甲占有着自己的提包。但是，乘客下车后，车已开走时，其遗忘在公交车、地铁上的财物，不再由乘客占有，由于是公共场所，也不能认定由司机占有。顾客遗忘在大型商店的财物，如果经过了一定时间，也丧失占有。处于特殊的地方，合法拥有者、有权占有者在跟前的，基本都要定性成合法拥有者、有权占有者占有而不是由该空间的管理者占有。比方说，飞机上乘客所携带的拉杆箱和手提袋，不论放在什么地方，均处于乘客占有状态。又比方说，张女士挎着她的手提包到李小姐的家里去拜访，此时要认为这个手提包还是归张女士占有，却非李小姐占有，就算张女士陪同李小姐一块儿到屋子外面踱步闲谈，较短时间内离开李小姐家，张女士24放在李小姐家的手提包依然归属于张女士占有。
司法实践中下面几种情况是否属于占有尤为典型，现重点剖析之：
第一种：针对承运者侵占运输中货物的定性。所有人委托他人运输货物时，倘若托运人一路都跟着运送者，这种情形下托运人仍然占有该货物，运送者若是伺机将货物给藏匿起来的话，按盗窃罪处理；在远距离托运当中，托运人将货物交给运送人即离开，由运送人独立运往目的地，此时运输人对该货物是占有状态，若其将货物非法占为己有，则构成侵占罪。例如，张三雇用三轮车夫李四，让李四将自己出故障的电脑拉到电脑售后服务维修点进行维修，张三骑着电瓶车跟在三轮车后头。途径一小商店时，张三进去买包香烟，前脚刚踏入小商店的门，李四便开溜了，将电脑载回自己家里。这个案例中，张三本人一直跟随着李四的三轮车，对自己的电脑一直是占有状态。张三短暂的去小商店里买烟，电脑并未脱离其占有，所以李四的行为构成盗窃。
第二种：对于受托人侵占封缄物的定性。所谓封缄物是指委托保管的财物被置于一个封闭器物内，该器物要么被固封要么被锁上。受托人只是对这个整体的物品享有占有利益，还是说同时占有器物内的财物。受托人把封缄物囫囵占成自己所有是定盗窃还是侵占？如果把外包装破坏，把里面的财物据为己有则又怎样去定性？对于这一问题，不管理论界还是实务界均有着很大的分歧看法。目前，学界针对这一问题存在几种相异的观点：一是分别持有说。该学说主张整体的包装物归属受托人持有，可是外包装里面的内容物仍然归委托人持有，并非归属受托人持有。此整个的包装物归属受托人保管，因此受托人是此包装物的占有者。对于里面的内容物，由于外包装被加封或上锁，表明受托人无权打开，因而并没有占有里面的内容物，当然也就无权进行处分，依旧认为委托者仍然内容物的事实占有人。此时受托者如果把整个包装物非法占成自己所有的话，那么按照侵占罪处理；如果毁坏外包装把里面的财物拿出来并带走，则应按盗窃罪来对待。二是受托者占有说。该说认为委托者己经把包装物交给受托人看护保有，此包装物已然完全离开了委托者的实际操纵范围，财物的持有者从委托者转移到受托者，整个委托物包括里面的内容物全部归属受托者进行占有。此时不论受托者不法占有整体的包装物，抑或破坏外包装取走里面的东西，均要定性成是侵占罪。三是委托者占有说。该说主张尽管受托者现实的控制着此财物，可是因为此外包装里面的财物处于密封或上锁，受托人仅仅是委托人实现支配此财物的手段，不管对于包装物整体还是其中的内容物，委托者本人依旧享有现实的操纵控制权。此时对于受托者不法占有的对象不必加以区分，一律定性成是盗窃罪。对比上面的三种主张，本人更同意分别持有说。
委托者对容器进行密封或者是用锁锁上，此举表明受托者操纵处于封存状态的物品权限受到削减，表明委托者依旧对封存的财物进行占有和控制，此种占有在民法上被称之为观念占有。受托人仅能够用封存的手法对财物加以操纵，因此来说其对处于封存状态的物品支配是不完全、不自由的，由于委托人对财物进行了封存处理手段，这就直接导致说委托人把容器整体交付给受托人后，对于处在封存状态的物品并没有失去实际的占有支配。所以，在受托者拆毁掉外包装拿走里面的财物，其实是采取暗地盗走的手段侵害了委托者对于物品的占有支配，所以应认定为盗窃罪。我们国家的刑法典第 253 条明确规定，“邮政人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报的，处二年以下有期徒刑或者拘役。犯前款罪而窃取财物的，依照本法第二百六十四条的规定定罪从重处罚”.也就是按照盗窃罪来处罚。邮政快件属于比较典型的封存容器，虽然说邮政部门的工作者接受了邮政局的委托，对邮政快件进行占有和支配，但不表明邮政局的工作者对邮件里面的财物也享有占有支配权。换言之，邮电工作人员只是对邮件整体进行占有和控制，对邮件内财物并无占有和控制，所以邮电工作人员从邮件中窃取财物全部相符于盗窃罪所要求的犯罪成立要素，定盗窃罪是没有问题的。
第三种：侵占埋藏物的定性问题。对于埋藏物的非法占有，究竟是构成侵占罪，还是构成盗窃罪，关键要看行为人之前对埋藏物的占有是合法还是非法，若果是合法则构成侵占罪，反之构成盗窃罪。比如施行者在对地表实施开挖作业的时候无意间挖到了地下埋藏物，进而产生了不法据为自己所有的恶意心态，经埋藏物的所有人或相关部门要求而拒不交出时，其做法构成侵占罪。倘若施行者一开始出于非法占有的目的，运用暗地盗走的方法将埋藏物非法占为己有，那么成立盗窃罪却不是侵占罪。比如说施行者怀着盗取文物的恶意心态去发掘古墓葬，那么成立盗窃古墓葬罪。施行者对于埋藏物的所有人已然心知肚明，或是尽管不晓得明确的所有人，然而明确晓得该埋藏物是有主的，若是此种情形之下运用暗地盗走的做法带走该埋藏物的，则应认定为盗窃罪。例如，死者家属为了寄托的逝者的哀思，将财物埋藏于死者墓中，这些埋藏物显然是属于死者家属所有，行为人以非法占有为目的窃取墓中财物的，则应构成盗窃罪。又比如在我国北方，农村人为了储存过冬的大白菜和萝卜，通常都会挖地窖，有的地窖是挖在自家院子里，但有的地窖是挖在田野里，悄悄取走院子地窖蔬菜的行为时盗窃，取走田野地窖的蔬菜也应该按照盗窃来处理，因为按照生活习惯，田野地窖的蔬菜明显也是有主物而非无主物。
第四种：处于下位的财物管理者把财物“不法据为自己所有”的定性问题.刑法中所谈的占有一般归属上位者，却不是下位者，下位者一般只是处于占有辅助人的地位。所以，下位者怀着不法据为自己所有的心态拿走财物，按照盗窃罪处罚。当然，这也不是绝对的，在上位者与下位者同时在场的情况下，下位者窃取财物按照盗窃罪来处理，如果上位者并不在场，下位者对财物进行支配控制的话就需要从长计议，甚至另当别论了。例如雇主从人力资源中心请了一位保姆料理家务活，倘若雇主携妻带子外出旅游，把家里面的财物交给保姆看护，此时保姆就主人家里面的财物依然获得实际的操控和支配，若是在这个时候保姆把雇主家里面的财物不法的占为自己所有就只能成立侵占罪，而非盗窃罪。当然，如果说雇主搁家呆着，保姆还敢顺走雇主家里面的财物，理应成立盗窃罪。
第五种：对于死者之物占有的定性。关于被害人已经断气，施行者拿走被害人身上的财物的，有两个声音。倘若认为死者依然占有财物，施行者就成立盗窃罪；倘若认为死者对财物已经丧失占有，那么对施行者按照侵占罪处理。对于行为人非基于取才目的将被害人杀死，临时见财起意顺手牵羊，相关的司法解释是定盗窃罪。其理由是，被害人生前的占有与施行者拿走财物的做法在时空上非常接近，死者生前对财物的占有延续到身亡之后的短暂时间段，应该对此进行整体评价，因此行为人取走财物的做法成立盗窃罪。普通老百姓或许会觉得把人杀了已经罪大恶极，再把死者身上的财物拿走，自然就是盗窃。这种行为虽然可恨，但我们在行为定性上有必要把民众的感性与法律的理性区分开来，刑法的基本理论认为，死者对于财物已经丧失占有，因此对行为人的后续行为只能评价为侵占，而不是盗窃。对于散落在他人院落或是特定场所的财物另当别论，此时财物依旧归建筑物的管理者占有，把散落的财物取走则成立盗窃罪。例如地震导致民房倒塌，财物散落于地面，行为人“捡拾”视为盗窃。
主观与客观相一致是刑法里面一项基本原则，对侵占罪的认定同样如此。某些财物本来处于别人占有状态，然而施行者误认为是别人落下的，应认定为侵占罪，而非盗窃罪。例如，公交车司机随手将黑色提包放在旁边的乘客座位上，张三上车后看到了该包，误认为该包为前座的李四所有。待李四到站下了车，张三看到此包还放在座位上，就想当然的认为李四忘了拿自己的包，因此在自己下车时把包顺走。事实上，该包是司机的，不是遗忘物，但张三误认为成遗忘物的，笔者认为要依照主观和客观一致原则，对张三要以侵占罪论处，却非盗窃罪。
4.3 侵占罪与诈骗罪
诈骗罪与侵占罪均为侵害财产类型的犯罪，二者侵害到的客体均为公私财物的所有权，主观上都具备把别人财物不法据为自己所有的恶意心态，而且都是故意为之。因此，二者存在许多共性。与此同时，因为它们是两项相异罪名，二者之间的区别也也较为明显：一是犯罪对象不同。侵占罪所指向犯罪对象仅涵盖自己替别人看护保有的财物，遗忘物和埋藏物；诈骗罪所指向犯罪对象则是全部的公有财物和私人财物。二是犯罪故意出现在相异的时间点。侵占罪里面，施行者的犯罪故意不可能产生于持有别人的财物之前，只能是在持有别人的财物后才出现；然诈骗罪里面，施行者获得对财物的占有，本身就是通过欺骗得手段，将财物骗取到自己手中，其犯罪故意出现在占有别人的财物前面。三是客观方面不同。侵占罪在客观方面的特征是施行者把自己替别人看护保有的财物、遗忘物或埋藏物不法据为己有，且坚决不退给或是执意不肯交出来；诈骗罪客观方面的特征是施行者为了骗到公私财物，采取捏造事实或是欺瞒真是情况的方法获得被害人的信任，继而将财物交于自己。如果行为人事先已经合法持有他人财物，继而才萌生据为己有的邪恶念头，欺瞒被害人的，此时的“诈骗”行为只是为了达到非法侵占目的所采用的一种手段。两者之间最关键的区别，就在于不法占有的恶意心态出现在不一样的时间点。诈骗罪的不法占有心态在未实际占有财物的时候就已经产生，占有行为本身就是不法的。侵占罪则不然，它的不法占有心态出现于已然合法占有该财物的后面。
施行者出于不法所有的目的，以捏造事实、欺瞒真实情况的手段欺骗被害人，让其把财物主动交付给施行者占有，进而据为己有的，成立诈骗罪。施行者在已经合法占有他人财物后，将此财物不法占为己有，在被害人请求施行者返还之时，谎称财物毁损灭失，使得被害人免除自己的返还义务的，此时成立侵占罪。
