侵犯注册商标权犯罪案件中罪数认定问题的探讨

　　进入 21 世纪，商标侵权犯罪变得愈来愈复杂化，特点也十分突出:

　　首先，侵权犯罪手段的智能化，假冒、仿冒的商标标识足以以假乱真，商标欺诈智能化、科技化的特点十分显着，这也使得行为人在假冒注册商标时有可能侵犯了他人的着作权。其次，侵权犯罪行为复合化，即犯罪嫌疑人不仅假冒注册商标还生产假冒注册商标商品，不仅非法制造注册商标标识还假冒注册商标。有的地方甚至已经形成了制造假注册商标、将假冒注册商标用于商品，再将商品售出的工作链。商标侵权犯罪活动逐渐形成“一条龙”服务，具有严密的组织性和复合性。

　　商标侵权犯罪从 1979 年的一个罪名变成现在的三个罪名，加之以上商标权犯罪的现状，不难看出，现在的商标权犯罪即使只是对于商标专有权或者国家商标管理秩序造成严重危害也有可能涉及两个以上罪名，更加不用说上述“一条龙”服务所涉及的罪名。罪数认定问题在侵犯注册商标权犯罪案件中总是产生较大争议。本文将从以下几个方面对罪数认定阐述自己的观点。

　　一、假冒注册商标罪与生产、销售伪劣产品罪的关系

　　在司法实践中，生产、销售伪劣商品的行为人为了顺利售出其伪劣商品，在未经注册商标专有权人许可的情况下，在其生产、销售的伪劣商品上擅自使用他人已经注册的商标，对于此种行为如何处理，理论及司法实践中存在较大争议。第一种观点认为，在生产、销售伪劣商品过程中又假冒他人注册商标，非法经营数额均达到起刑点的，应当数罪并罚。其理由是，从犯罪构成要件分析，主观方面，行为人既有假冒商标的故意，又有生产、销售伪劣商品犯罪的故意; 客观方面既实施了假冒注册商标行为，又实施了生产、销售伪劣商品犯罪行为; 既侵犯了国家商标管理制度，又侵犯了国家产品质量管理制度。因此行为人的行为符合两个独立的犯罪构成要件，应当数罪并罚。第二种观点认为，假冒商标的犯罪与生产、销售伪劣商品的犯罪之间存在着一种法条竞合关系，即生产、销售伪劣商品可能同时假冒了他人注册商标或者销售者明知伪劣商品是假冒注册商标的; 而假冒他人注册商标的商品或销售的假冒注册商标的商品也可能同时是那些特定的伪劣商品，此种情况下应当按照重法优于轻法的原则处生产、销售伪劣商品罪。第三种观点认为，生产、销售伪劣商品的行为与假冒注册商标行为之间形成了目的行为与方法行为的牵连关系，理论上应评价为牵连犯，从一重处罚。第四种观点认为，因为行为人采取假冒注册商标的方法生产、销售伪劣产品时，实际上是一个以假充真的行为，只是由于这里的‘以假充真’包含了商标上的以假充真和产品质量上的以假充真，所以一行为符合两个犯罪的构成要件，属于想象竞合犯，对这种行为应该从一重处断。

　　我认为以上观点争议的焦点在于两个方面: 一是，生产、销售伪劣产品的行为和假冒商标罪的行为是一个行为还是两个行为。二是，在量刑问题上是选择生产、销售伪劣商品罪的重法条处罚还是数罪并罚。

　　当然，第一个问题是解决第二个问题的前提。

　　关于上述两个问题，我认为应该从不同的阶段进行分析。首先，在生产阶段，生产伪劣产品行为人在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，并且未经注册商标专有权人的许可，直接将注册商标贴附于其生产的伪劣产品上，比如用附有他人注册商标的专用酒瓶、矿泉水瓶等装自己的劣质酒水，这个过程中使用假冒注册商标和生产伪劣产品的行为是在同时并行在一个行为过程中。因此，我认为在生产阶段，行为人是一个行为同时符合了两个罪名，符合想象竞合犯的特征。在量刑上，想象竞合犯应从一重法条处罚，即根据不同的非法经营数额确定法定的量刑幅度，从而判断何罪更重，并且由于行为人在生产伪劣产品的同时还假冒注册商标，这一情节应当在量刑时予以考虑。

　　其次，在销售阶段，如果生产者在生产伪劣商品后又自己销售该产品的，根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，假冒注册商标罪包含销售该假冒注册商标的商品的行为，因此在这种行为人既是生产者又是销售者的情况下，行为人仍是生产、销售伪劣产品罪与假冒注册商标罪的想象竞合犯，在量刑上仍是从一重罪处罚。如果行为人不存在生产行为，只是在销售伪劣产品时为了使产品推销出去，而擅自使用他人的注册商标的，即销售伪劣产品行为与假冒注册商标的行为是两个独立的行为过程时，该怎样定罪量刑呢? 比如销售者在自己的化肥中掺杂泥土，进行销售，由于没有知名度销路十分不好，后销售者为拓展销路擅自将他人注册商标贴附于自己的化肥包装袋。我认为在这种情况下，存在两个行为，一个是销售伪劣产品的行为，一个是使用他人注册商标的行为，这两个行为并不是合二为一的而是独立的行为过程。因此在这种情况下是两个行为触犯了两个罪名，应当是两个罪。但是行为人假冒注册商标行为的目的是销售自己的伪劣产品，因此存在目的行为与手段行为的牵连关系，构成牵连犯。对于牵连犯的处罚，刑法理论界通行的观点是在没有法律明文规定数罪并罚的情况下，应当采取吸收原则，按照法定刑最重的一罪论处。司法解释也采用了这一标准。但是我认为这种量刑方式并没有体现罪刑相适应的原则。生产、销售伪劣产品罪和假冒注册商标罪都是多档法定刑，本文以第一档法定刑为例进行分析。如果行为人的非法经营数额在 5 万元以上不满 20 万元的情况下，生产、销售伪劣产品罪的法定刑是两年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金，假冒注册商标罪的法定刑是三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。显然，假冒注册商标罪的法定刑更重，按照从一重的处罚原则，行为人将在三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金刑中量刑。但是如果行为人仅仅假冒了注册商标并销售该假冒注册商标的商品的，且这些商品是符合国家质量标准的，行为人只构成假冒注册商标罪，仍按照其法定刑定罪。显而易见，行为人假冒注册商标并且销售伪劣产品与行为人仅假冒注册商标，两者的最高法定刑是相同的。这显然不符合刑法罪刑相适应的原则。但是，如果将牵连犯进行数罪并罚，则最高法定刑则会提高到五年。随着现代通过假冒注册商标行为生产、销售伪劣产品的情况愈加猖獗，社会危害性不断加大，刑法不仅应当在定罪上予以明确，更应在量刑上加大打击力度才能起到一般预防目的。因此，在上述成立牵连犯的情况下，我认为应当数罪并罚以体现刑法罪刑相适应的原则。

　　二、销售假冒注册商标的商品罪与销售伪劣产品罪的关系

　　实践案例中常发生行为人销售的假冒注册商标的商品同时也是伪劣商品，在这种情况下应当如何处理? 这在理论界十分具有争议。学者观点基本集中为两类，一种观点认为行为人的行为触犯了两个法条，且这两个法条之间是普通法条与特殊法条之间的关系，因此行为人应当视为法条竞合犯; 另一种观点认为行为人只实施了一个行为但是侵害了两个法益应当视为想象竞合犯。要厘清两者之间的关系，就需要我们正确认识法条竞合犯与想象竞合犯之间的关系。法条竞合犯是关于刑法法条之间的关系理论，即立法者基于某种特殊考虑，将一个行为从相关行为中分离出来规定新的罪名，形成普通条款和特殊条款的关系。法条竞合有两种表现形式: 一种是一个法条的全部内容为另一法条内容的一部分，即重合关系。一种是一法条的部分内容是另一法条的内容的一部分，即交叉关系。第一种情况下法条是完全的包含关系，形成普通条款与特殊条款的关系是无争议因此两者之间是法条竞合的关系。第二种情况下能否构成法条竞合则产生很多争议。在第二种情况下，我认为部分重合的交叉关系是可以构成法条竞合的，但是是需要一定条件的。交叉关系是犯罪构成要件之间的交叉关系，并且要构成普通条款和特殊条款才能成立法条竞合。就本文讨论的情况下，我认为销售假冒注册商标的商品罪与销售伪劣产品罪并没有法条竞合的关系，因为假冒注册商标的商品并不一定是伪劣商品，而伪劣产品也不一定假冒了注册商标。法条竞合关系是法条之间的关系而不是具体的犯罪行为之间的关系。即使在具体案件中行为人采取了以假冒注册商标的手段销售伪劣产品，也只能说明行为人在这个案件中的行为同时侵犯了这两个罪所保护的法益，并不能说明销售假冒注册商标商品罪与销售伪劣产品罪这两个法条之间存在交叉关系。因此，这两个法条之间并不存在交叉关系的法条竞合。本文认为一个行为人在销售假冒注册商标的商品同时也是伪劣商品的，是一个犯罪实行行为同时侵害了两个法益，符合想象竞合犯的特征，应当按照想象竞合犯来处理。按照刑法理论学界通论，在量刑时是应按照重法条处罚。

　　三、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪与生产、销售伪劣产品罪的关系

　　在实践中，常常会发生行为人非法制造了注册商标后，将注册商标粘附于生产的同一种伪劣产品上售出。在此种情况下，行为人有可能触犯三个罪名，即非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、假冒注册商标罪和生产、销售伪劣产品罪。那么，这三者之间是什么关系呢?

　　首先分析非法制造注册商标行为和假冒注册商标行为，理论上有两种观点，有的学者认为两者构成牵连犯的关系，有的学者认为两者构成吸收犯的关系。笔者认为，上述两种观点的看法只是观察的角度不同而已，在同一种商品上使用非法制造的注册商标的标识的，假冒该注册商标的行为属于实行行为同样是目的行为，而行为人非法制造他人注册商标标识的行为属于假冒该注册商标行为的预备行为同样是手段行为，两者之间既存在着预备行为与实行行为的吸收关系，也存在着手段行为与目的行为牵连关系。这也是吸收犯与牵连犯存在交叉关系的原因。无论是成立吸收犯还是牵连犯，行为人非法制造他人注册商标标识后又在同一种商品上使用该注册商标的，都是实行数罪并罚，并应当按照假冒注册商标罪一重罪处罚。行为人假冒注册商标后又销售该假冒注册商标的商品同样符合上述特征，并根据司法解释的规定，行为人构成假冒注册商标罪。其次是分析假冒注册商标罪和生产、销售伪劣产品罪之间的关系，根据上文的分析，两者之间既可能存在想象竞合犯的情况也可能存在牵连犯的情况，因此应当具体案件具体分析。

　　四、结语

　　在司法实践中，侵犯注册商标权犯罪越来越复杂，不管是在司法实践中还是刑法理论界侵犯注册商标权犯罪和生产、销售伪劣产品罪之间的罪数关系都有颇多争议。通过以上分析，侵犯注册商标权罪和生产、销售伪劣产品罪之间争议的焦点往往集中在两者到底是牵连犯还是吸收犯，是想象竞合犯还是数罪并罚的两罪。这就需要我们真正清楚的区分这些罪数理论之间的联系与区别。同时，我们还应当注意避免教条主义，不能刻板地理解这些罪数理论之间的关系。比如，吸收犯与牵连犯之间并不是非此即彼的关系，他们两者之间在一定范围内是具有重合关系的。理清侵犯注册商标权犯罪与生产、销售伪劣产品罪之间的关系不仅对刑法理论界的罪数论具有重要意义，也对司法实践具有重要的指导作用。因此，本文分析了两者之间的罪数关系，并提出自己的观点，为更多学者在两者的罪数问题研究上抛砖引玉。

　　参考文献:

　　［1］赵永红． 知识产权犯罪研究［M］． 北京: 中国法制出版社，2004．
　　［2］李立众． 刑法一本通( 第十版) ［M］． 北京: 法律出版社，2013．