刑法规制网络谣言的相关因素研究

　　2013年,以网络红人秦火火、立二拆四被刑拘为典型代表,一场打击网络谣言违法犯罪行为的运动在我国轰轰烈烈地展开,随之配套的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《网络诽谤等司法解释》)“隆重”出台。一个国家对某类犯罪打击力度的强弱往往和该类犯罪案发频率有关。换言之,这场运动的展开并非偶然,而是近几年来网络谣言的频繁发生给国家、社会和个体利益带来了严重危害,使得国家不得不加大打击网络谣言的力度。在作为宪法权利的言论自由面前,如何在打击网络谣言的同时,守护言论自由这一极为可贵的公民权利,是亟待探讨的问题。

　　一、保障宪法权利应为刑法规制网络谣言的前提要求

　　(一)刑法规制网络谣言的合宪性

　　在古代社会里,通过传播谣言游说民众反抗当权者的事件时有发生,而在人人拥有麦克风的时代,谣言借助互联网等传播工具,其产生的危害和震撼程度之大是超乎想象的,其消弭的过程和时间也是困难而长久的。过去的十年,我国互联网用户飙升,各种民众表达话语权的网络平台逐步进入人们的生活并迅速得到青睐。然而,人类不当使用科学技术,使得每一次科学技术发展都伴随着某些隐忧。由于我国网民素质参差不齐、民众话语突然得到释放而自律能力无法适应、网络管理水平不高、别有用心之人试图操控网民以达到某些不可告人的目的等原因,导致网络谣言违法犯罪行为时有发生,并呈现多发的态势。

　　2008年的“蛆橘事件”,2009年的新疆乌鲁木齐“7·5”事件,2010年山西“地震谣言”,2011年日本震后的“抢盐风波”,2012年的“军车进京”事件,过去几年所发生的谣言依然历历在目。这些谣言的传播,无一不与网络有着千丝万缕的关系。这些鲜活的例子已经表明了网络谣言可能冲击到国家政权,引发社会恐慌和管理秩序的混乱,导致企业商业信誉、商品声誉的大大下降,打破人们平静的生活,甚至引起自杀案件的发生。试图得到比自己应有权利和自由更多的权利和自由是人性弱点使然,如果不给言论自由划定一个界限,人们可能给自己的言论表达空间画出更大的圈,这种表达空间之争的结果是野蛮人性的显露,导致强势主体主导话语权。“特别是在我国现实社会中,普通民众以言论自由参与社会自治的愿望很难通过大众传播媒介来释放出来。在传统媒介传播话语权中的长期‘失语’,使得公民行使言论自由 的 行 为 一 旦 进 入 网 络 领 域 就 会 被 无 限 放大。”

　　因此,言论自由并非无限度的。实际上,不管是我国思想家孔子提出的“己所不欲,勿施于人”的古训,还是英国哲学家约翰·密尔提出的“伤害他人原则”都在告诫我们:言论自由要有一定的限度。陈忠林先生也一针见血地指出:“即使在最合理的社会中,一个人希望按照自己方式生活的需要,也必然会受到同样希望按照自己方式生活的其他人同样的需要的制约,受到反映他人同样需要和社会容忍程度的社会规则、社会秩序的制约。”

　　正因为如此,我国《宪法》第五十一条从消极方面规定了公民行使自由和权利的界限:公民不能损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。然而,由于宪法缺乏相应的具体惩罚措施和惩罚机制来保障基本权利的行使和基本义务的履行,这就需要其他法律包括刑法的支撑。

　　刑法作为“保障法”,既要承担起保障公民言论自由不受侵犯的责任,也要对滥用言论严重危害国家安全、社会秩序和个人生活的行为予以刑罚制裁,实现自由和秩序的双重价值目标。当谣言狠狠伤害他人之时,当谣言肆虐引发社会经济秩序混乱之时,当谣言导致群体性事件爆发之时,强有力的刑法不能无动于衷。网络谣言的危害性和多发性“呼唤”刑法的启动。刑法亮剑网络谣言犯罪,具有社会必要性,并非是对宪法言论自由的打击,不仅不违反宪法规定和精神,而且还更好地维护每个人应有的自由和权利。世界各国刑法都规定了公民言论自由的界限,并对各种不同言论进行了不同的限制。比如公民的言论表达不得颠覆国家政权、国家政体,不得损害他人的声誉,不得损害商品声誉等等。“一味地放任公民自由地表达自己,并不能带来社会中各种成员获得平等保护自己的机会,对言论自由的过于放任只会带来某些弱势群体没有能力或没有机会发出自己的声音,最终造成所谓言论自由的‘沉寂化效应’。”

　　(二)坚守刑法规制网络谣言的谦抑性

　　美国是一个以追求自由包括言论自由为荣的国家,根源于其国民包括领导人对于自由的向往。

　　从殖民时期,亨利高喊“不自由,毋宁死”,到马丁·路德金畅谈“我有一个梦想”,美国人用言语追求着国家的自由和解放。在我国,普通民众对于言论自由的追求似乎没有美国公民来得强烈,政府官员和知识分子主导着话语权,民主建设的进程主要是以自上而下方式推动的。保障普通民众的话语权,集民众智慧和呼声,对于积极主动推动自下而上的民主建设,促进国家民主法治的发展具有重要意义。

　　***总书记也提出:“对中国共产党而言,要容得下尖锐批评,做到有则改之、无则加勉。”可见,对于党和国家而言,民主的声音极为重要。言论自由的另一主要意义在于释放部分民众内心积淀的怨恨。

　　在网络时代下,网络平台提供了更为广阔而便捷的方式让民众表达心愿,“微博问政”等正成为政府关注民生、倾听民意的重要渠道。如果国家机关及其工作人员侵犯公民的言论自由,堵塞了社会稳定的“安全阀”,将会给国家的民主发展带来极大限制,一系列社会问题也会伴随而至,民众可能从“闭口不言”到“内生怨恨”再到“揭竿而起”。民众只有拥有畅通的言论表达渠道,内心的怨恨才不会逐步积淀,渐而转化为暴力事件。虽然秦朝的 “焚书坑儒”、清朝的“文字狱”,“文化大革命”已离我们远去,但是,要想真正告别民众因言论表达随意受到迫害或打击的年代,要想建设更为民主的社会,我们一定要注重保障宪法赋予我们的言论自由,防止国家机关和个人侵犯公民言论自由的行为和打击滥用言论自由侵犯国家、社会和个人权益的行为。

　　宪法的规定制约刑法的规定,刑法的规定不得违背宪法的精神。在言论自由方面,宪法制约着法律对言论自由的限制,权力机关应该在保障宪法权利的基础上对言论自由作出合理的限制。如美国《宪法第一修正案》规定了国会不得制定限制公民言论自由的法律。在宪法的指导下,美国司法实践逐步发展出了诸如“明显而即刻的危险”标准、“真实恶意”标准、比例原则等来限制国家对言论表达的处罚,无不体现了宪法制约子法的“制约之权”。

　　刑法是“最后法”,刑罚作为最严厉的处罚措施,一旦使用不当,将会严重打击到国民言论自由的行使。因此,刑法对于言论的规制应该以宪法保护言论自由精神为指引,刑法在惩罚言论犯罪上一定要保持谦抑性和谨慎性,立法机关和司法机关一定要在保障宪法言论自由为基础,惩罚网络谣言犯罪,避免过度打击言论表达,造成“寒蝉效应”,形成“全民噤声”之危局。一方面,立法者要拷问限制言论自由的罪名设置是否具有正当性,考量有没有必要为了保护某一利益而新设罪名限制言论表达,思考刑罚的设置是否具有合理性,是否可以采取更轻的处罚方式,以实现保护言论自由的目标。“在一个民主的社会,人们清楚地认识到,公共秩序和普遍幸福许可对权利作少量的特殊限制;但是他们不得吞没权利或使权利完全从属于所设想的普遍幸福。”

　　另一方面,言论表达在罪与非罪常常留给法官可裁量的空间,刑事法官手持刑法利剑,应该谨慎对待言论犯罪,时刻铭记宪法保护言论自由的精神,合理适用刑法和相关司法解释,防止过度打击言论。“司法机关依据宪法的规定以及原理适用和解释刑法,在刑事案件的定罪量刑过程中真正‘保证宪法实施’乃是当然之事。在罪与非罪之间存有相当广阔的中间地带,根据宪法的精神原则来限缩刑法中相关犯罪的适用范围,作出合宪的限制解释。”

　　如《网络诽谤等司法解释》颁布之后,由于网络空间和现实空间的差异性,使得司法解释规定的“在网络上散布虚假消息起哄闹事,造成公共秩序严重混乱的行为以寻衅滋事罪定罪处罚”饱受批判。刑事法官此时要秉持刑法规制网络谣言谦抑性,只有在网络上散布虚假消息起哄闹事,并且造成现实生活中公共秩序严重混乱的结果才予以刑法规制。如此解释,既使得司法解释没有作出不合理的类推解释,也平衡了言论自由和公共秩序价值的冲突。

　　(三)我国现行刑法规制网络谣言存在的缺陷

　　布鲁诺·莱奥尼在《自由与法律》一书提醒我们:“人们确实需要对政府官员的行为表示疑虑,但是,着重个人自由更应该对立法者保持更多戒心,因为,恰恰是通过立法活动,官员们获得了,并将继续获得其权力。”

　　在我国现行刑法中,言论表达针对不同的对象可能会涉嫌不同的犯罪。针对国家发表不当言论,公民会面临煽动分裂国家罪、煽动颠覆国家政权罪、战时造谣惑众罪、战时造谣扰乱军心罪、煽动民族仇恨、民族歧视罪等罪名的规制。针对社会发表不当言论,公民可能因为扰乱社会管理秩序和市场经济秩序,触犯编造、故意传播虚假恐怖信息罪、编造并传播证券、期货交易虚假信息罪等罪名。而针对个人或企业发表不当言论,人们常常会陷入侮辱、诽谤罪、损害商业信誉、商品声誉罪等罪名的规制范围。分析上述罪名,我们可以发现以下问题:

　　1.我国《刑法》更多的是站在公民言论自由需要受到限制的角度,规定了诸多限制。而站在普通民众的立场,打击国家机关工作人员侵害公民言论自由的规定甚少。可见,我国《刑法》关于言论的规定主要是对人们不当言论的否定和限制,而对公民言论自由的肯定和保护却显得较为匮乏。《俄罗斯联邦刑法典》全面保护公民宪法权利值得我们借鉴,其第七编第十九章规定了侵害人和公民的宪法权利和自由的犯罪,对公民宪法权利和自由进行了全面的刑法保护,其中第136条侵害人和公民权利与自由的平等、第138条侵害通信、电话、邮政、电报或 其 他 通 讯 秘 密 与 言 论 自 由 有 一 定 联 系 的规定65-66。

　　2.有学者统计得出:“在47个言论相关的犯罪中,有24个行为犯,占了51.1%。”

　　我国《刑法》中对于侵犯国家法益的煽动性言论大多没有规定“情节严重”,从这种低入罪门槛的立法模式我们可以看出:我国在言论自由和国家秩序的价值衡量上,对于言论表达并没有抱以更多的“宽容”态度。

　　美国政治性言论是所有言论中具有最高价值的言论,除非发表的言论达到“明显而即刻的危险”,否则并不予以法律规制,此原则值得我们借鉴。

　　3.我国《刑法》中并没有给言论表达设置例外条件以达到出罪效果。在美国,由判例引出许多出罪事由,比如媒体对于公众人物的报道适用“真实恶意原则”,即只有媒体出于恶的目的,故意报道虚假事实中伤公务人员才会受到法律的规制。因此,媒体可以以自己是维护公共利益等善意目的作为免受处罚的抗辩事由,未来立法应该对言论表达的出罪条件予以考量。

　　二、罪责刑相适应在刑法规制网络谣言中的实践把握

　　(一)罪责刑相适应原则判断标准

　　1.“刑法(罚)合理性三阶层标准”的立法应用

　　近代意义的罪责刑相适应原则肇始于17~18世纪的启蒙运动,贝卡里亚明确提出了“刑罚与犯罪相对称”的理念。“如果说,对于无穷无尽、暗淡模糊的人类行为组合可以应用几何学的话,那么也很需要 有 一 个 相 应 的、由 最 强 到 最 弱 的 刑 罚 阶梯。”

　　在今天,罪责刑相适应原则的内容极为丰富,它不仅对立法机关作出了要求,对司法机关也作出了要求。对立法机关而言,该原则要求立法机关要做到设置的罪名和刑罚具有合理性。如何判断刑法的规定是否具有正当性和合理性,是否达到了罪责刑相适应?在犯罪构成三阶层理论的启示下,本文认为判断立法是否实现罪责刑相适应也有依次递进的三个标准,暂且称为“刑法(罚)合理性三阶层标准”。第一阶层为“刑法界限的必要性”。

　　“只能将最重要的社会利益作为刑法的保护对象,把那些社会危害性相当严重、采取其他社会控制手段和 法 律 手 段 难 以 抑 制 的 反 社 会 行 为 ‘犯 罪化’”

　　如果立法把不具有严重社会危害性的行为纳入刑法规制,或者把罪名应该设置为结果犯的设置为行为犯,都是前移了刑法边界的不当做法。第二阶层为“刑罚种类的对应性”。每种犯罪类型应该选择符合其刑罚的类型,否则就不能达到预防和教育功能。诸如侵权犯罪规定剥夺政治权利的附加刑,而危害国家安全罪以罚金刑为主则是不当的规定。第三阶层为“量刑幅度的合理性”。不同类型的犯罪的社会危害性不同,根据其社会危害性大小设定等级合理的刑罚幅度。

　　2.“比例原则”的司法适用

　　在司法适用上,罪责刑相适应原则要求司法机关的量刑结果要合理公正,司法机关应该综合考察案件的情况,使得所判刑罚和行为的社会危害性、行为人的人身危害性等相适应。近几年,学者把行政法的“比例原则”运用于刑法的定罪量刑,值得引起重视。在比例原则指导下,行政处罚需要逐步考虑三个层次的内容,第一为妥当性,采取的限制手段能够达到行政目的;第二为必要性,即采取的限制措施以最低伤害为限;第三为均衡原则,即采取的措施和达成的目的要形成比例。比例原则引用到刑法实际上就是强调刑罚的谦抑性、刑罚的适当性。正如高桥则夫教授所言:“国家的刑罚权应该说是为了维持个人和共同体的自由交流而存在的。”

　　刑事法官在进行刑事判决的时候,就需要考虑行为人是否具有使用刑法规制的必要性,是否能够采取非监禁刑等宽和的处罚方式等等。“国家将部分法律资源配置到犯罪化的行为中,同时也把部分犯罪行为非犯罪化,如果以刑罚处罚之外的措施予以制裁仍能实现报应、预防目的则适用非刑罚处罚或单纯宣告有罪。”

　　(二)网络谣言多样性的刑法因应

　　网络谣言类型具有多样性,各种类型的网络谣言表达的内容不同,具有不同价值和社会危害性,在入罪门槛上应该有所不同,对其刑罚应该有不同的幅度在打击力度上也要有不同宽紧度。下文将对网络谣言进行类型化,并根据“刑法(罚)合理性三阶层标准”和“比例原则”对不同类型的网络谣言进行解析。

　　1.网络谣言侵犯的客体不同
　　
　　目前对网络谣言分类最为常见的是根据侵犯的客体不同,分为侵犯国家法益的网络谣言、侵犯社会法益的网络谣言和侵犯个人法益的网络谣言三种类型。在我国司法语境下,特别要纠正只要是个体侵犯国家利益的时候,简单地牺牲个人利益的错误观念。“有国才有家”,的确在大多情况下,国家利益、社会利益的保护比对个人利益的保护更为必要和迫切。然而,个体言论表达并非仅仅代表着个人利益,它意味着民主和自由。唐煜枫博士一针见血指出:“言论自由与国家安全的冲突,常常被简单化地理解为个人利益和公共利益的冲突。实际上,言论自由可以被个人拥有或运用以维护和促进其个人价值的实现,但同时也提供了人们在公共领域相 互 间 随 心 所 欲 交 流、争 执 和 妥 协 的 机会。”

　　上文已经提及,我国《刑法》中对于侵害国家法益的言论犯罪大多没有附加情节或后果的规定,这种立法与长期以来国家利益至上的观念有关。据此,对政治性言论最为合理的立法应该是对于侵犯国家的利益可以适当提升入罪门槛,设置为情节犯或结果犯,由于侵害国家利益的行为带来的社会危害性往往比侵害社会利益、个人利益的行为更大,设置更广的刑罚幅度是合理的,附加剥夺政治权利也是合适的。此外,司法机关应该认真考察各种针对国家、政府、政权和政体的言论,严格区分尖锐的批评言论和恶意的煽动言论,使得刑罚不随意指向谈论国事的公民。而对于三种不同的言论,由于社会危害性不同,法官可以选择不同的刑种。

　　对于侵犯个人法益的网络谣言,教育往往是最有效的方法,可以积极适用非刑罚处罚措施。对于侵犯社会法益的网络谣言,根据危害性大小,选择非刑罚处罚措施或者较低的刑罚。

　　2.网络谣言侵害的对象不同

　　根据侵犯的对象不同区分为侵犯公众人物的网络谣言和侵犯普通人物的网络谣言,是另一种较为常见的分法。学界如此关注这种分类的原因有二:

　　(1)《刑法》第246条侮辱、诽谤罪并没有对侵害公众人物和普通人物的行为作出区分,司法机关也并未养成此理念。但是,对公众人物和普通人物的侵害行为采取不同的入罪标准是必要的。由于部分基层政府人员不能妥当解决民众的切身利益,导致民众内心存留怨恨无法释放。而网络空间中行为人可以“隐匿”其身份,一旦政府人员行为有不妥当之处,在网络上对政府人员进行严厉的批判,甚至带有侮辱、诽谤意味的言论成为民众释放内心怨恨的一种“最佳”方式。民众不敢直接集结群体力量去暴力抵抗部分基层政府及领导的不当行为,而是采取网络力量去“申讨”、“求权”。如果基层政府此时懂得化事件于微小中,群体性事件就不会如此频繁爆发。“流言蜚语是一种在权力和可能的镇压使公开的不敬举动变得危险的情境下的民主之声。”

　　这种刺耳的“声音”对于实现民主法治政府是具有一定的意义,它提醒基层政府人员是时候去纠正不当、错误的行为了,是时候去澄清部分虚假事实,缓解民众怨气了,是时候采取积极作为方式更好地服务民众了。总而言之,我们不得不承认党和国家苦心设计的一系列民众表达心声、建议和批判的渠道,在部分地方的基层政权那里被堵塞了,民众只能无奈地在网络上以虚假、夸张的言语集聚媒体、民众的眼光以实现自身的权利。我们也不得不认为公务员应该以更为宽广的心胸接纳各种批判意见,甚至因为公事而受到一定程度的冷嘲热讽。当然,我们也不得不认可公务员也应该拥有自己的私人生活,当他们回归私人生活领域时也应该拥有与普通民众一样的生活。“刑法界限的必要性”要求对于不同的行为采取不同的入罪门槛。对于公众人物因公事的侮辱、诽谤行为的入罪条件显然应该比对普通人物的侵害行为更为严格,甚至根据“刑罚幅度的合理性”,可以设置更为轻的刑罚幅度,以实现民主发展和保障言论自由。对于司法机关而言,刑法对于侮辱、诽谤罪规定了“情节严重”的入罪条件,这给司法机关对侵害公众人物和侵害普通民众作出区别对待找到了突破口。借助“比例原则”,考虑到对公众人物发表的言论的民主价值、公众人物的特殊性、社会环境和机制存在的问题等因素,对于侵害公众人物的行为要求的情节更为严重。

　　(2)《刑法》第246条侮辱、诽谤罪规定行为“严重危害社会秩序和国家利益”可以作为公诉案件处理,部分地方权力机关特别是基层领导人无法敞开心扉倾听民众的心声,常常把行为人对基层领导的污蔑作为公诉案件处理,打击和压制民众对基层政府、领导的尖锐批评之声。“高唐网案”、“彭水诗案”、“志丹短信案”等案件就是因为行为人对县委领导发表了尖锐的批判而面临被行政处罚甚至刑罚处罚的危险的例证。而上述案件最终无一不以撤销案件收尾,说明了地方领导借助司法权力打击民众言论自由的事实。因此,如何界定好何为严重危害社会秩序和国家利益,遏制部分司法机关频繁动用国家权力干预本属于自诉的案件是值得考虑的问题。本文认为,删除“严重危害社会秩序和国家利益”作为公诉案件条件的观点不值得提倡。如果行为人的行为确实造成了恶劣的社会影响,而被害人有时候因为特殊原因无法或者不宜起诉行为人,案件转化为公诉案件是存在必要的。更为重要的是侮辱、诽谤行为全部纳入自诉案件的观点,忽略了对个人利益的损害,有时却会给社会、国家造成严重影响的事实。因此,通过司法解释明确界定公诉案件的范围,而司法机关予以严格适用,不失为一条合适的路径。最高法、最高检《网络诽谤等司法解释》第三条对利用信息网络诽谤他人,造成“严重危害社会秩序和国家利益”做出了规定,对于解决上述问题提供了指导。在言论自由的宪法权利面前,在比例原则的指引下,司法机关对于此条司法解释的适用仍应该保持谨慎态度,作出严格的解释。司法机关不能把部分利益群体到政府机关咨询、质疑相关事情,就随意把其解释为规定第一项第二项的“引起公共秩序混乱和群体性事件”;也不能因为诽谤几个基层政府领导或人员,就一定纳入第四项“诽谤多人,造成恶劣社会影响的”,只有造成恶劣的社会影响的结果才能够作为公诉案件处理;更应该杜绝随意解释第七项“其他严重危害社会秩序和国家利益的情形”,不能使得这一兜底规定成为地方领导滥用权力打击言论的“砝码”。

　　3.网络谣言内容的不同

　　根据网络谣言内容的不同,可以分为政治性网络谣言、商业性网络谣言、猥亵性网络谣言等。美国建构了言论双阶理论,认为政治性言论应该比商业性言论、猥亵性言论等类型的言论受到更多的保护。在我国,政治性言论由于其民主价值所在,学者几乎都提倡全面保护政治性言论。猥亵性言论由于不具有社会价值,不利于国家文明的进步,应该受到严格限制也为共识。而商业性言论由于有利于消费者了解和知悉商品,生产者和经营者推广商品,生产者和经营者表达经营理念、传递文化内涵、表达个体个性等价值,逐步受到了重视。然而,我们发现,在互联网上进行商品虚假广告,损害消费者权益的行为非常常见,因此,对商业性言论特别是虚假广告需要予以规制。根据刑法(罚)合理性三阶层理论,我们可以去探究广告代言人是否需要纳入刑法规制范畴。广告代言人在虚假广告中处于帮助犯的地位,然而正是人们对明星的信赖和喜爱,才导致人们陷入虚假广告的陷阱中。因此,对于广告代言人予以刑罚规制是符合“刑法界限正当性”的,但是应该比广告主处以更低的刑罚。近几年发生的针对某种类商品散布的网络谣言如何规制也值得我们关注。比如海南香蕉致癌谣言引起香蕉滞销事件、蛆橘谣言引发的橘子滞销事件等。本文认为这种言论可以纳入广义的商业性言论,因为对这种言论的放纵会对市场经济的稳定带来严重的冲击。目前,对此种网络谣言并没有合适的罪名予以规制。然而,这种商业性网络谣言在某些特殊情况下并不比传播虚假恐怖信息造成的影响小,对这种商业性言论进行有条件的规制符合“刑法界限的必要性”。比照“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”,设置的入罪门槛应该更高,设置的刑罚也应该更轻,以达到“刑法界限的必要性”和“刑法幅度的合理性”。

　　三、坚守犯罪构成要件为刑法规制网络谣言的底线

　　(一)刑法规制网络谣言须特别重视责任要件

　　1.网络谣言本质的虚假性和网络谣言变质的真实性

　　关于谣言的内涵在国内外争论不休,主要争论的焦点在于谣言是虚假的消息,还是真伪不明的小道消息。在法律语境下,这两种观点都具有缺陷。

　　有论者认为:“谣言指一种没有根据的虚假陈述;流言指一种未经证实的陈述。网络谣言指产生或传播于网络的一种没有根据的虚假陈述;网络流言指产生或传播于网络的一种未经证实的陈述”。

　　这种观点给我们提供提示,网络谣言可能会转化为网络流言。一开始人们可能对虚假消息半信半疑,但是经过大量的转发或传播,民众可能就深信不疑,这时候“不实消息”可能变成“大众流言。”网络谣言本质上应该是扭曲、编造、虚假、缺乏事实依据的消息。但是在不同时间、不同环境下,散布的不实消息可能会虚幻为有一定依据、可以相信的、甚至深信不疑的消息。因此,不同主体在不同时间、不同环境下接收到的虚假消息,可能会对消息有不同的认识,有些人会认识到是虚假消息,有些则会认为是真实的消息。

　　2.责任要件是刑法规制网络谣言者的必要条件

　　责任主义要求行为人行为时应该具有故意或过失的主观心态,如果行为人不能认识到自己的行为会给国家、社会和个人法益造成损害,说明行为人不具有人身危险性,不应该予以刑罚处罚。出于言论自由的价值,刑法规制网络谣言上更应该坚持责任主义。“使每个人的自由得以共存的条件却要由国家来保证,国家对此进行保障的终极手段就是‘刑罚’,因而国家对犯罪人进行刑罚处罚的根据就在于保障自由意志而非出于权力的任性。”

　　只有行为人出于自己的自由意志,有意识地过度行使自己的言论自由侵犯到其他法益时,刑法出动才是正当和道德的。不管是煽动性言论,还是损害名誉、信誉言论,构成犯罪都要求行为具有故意的心态。

　　通过考察行为人散布网络谣言的主观心态,可以把没有认识到正在传播网络谣言的行为人和过失传播网络谣言的行为人排除在刑法规制的范畴外。由于网络谣言本质的虚假性和网络谣言变质的真实性,因此,行为人能否认识到消息为谣言是刑法规制网络谣言的关键所在。“如果有合理事实或者证据证明行为人相信由自己表述于外部的事实是真实的,也就是对于其言论内容发生认识错误的,应阻却故意。”的确,如果消息的内容、消息生成的环境可以让民众误认为消息为真实,那么行为人传播谣言时就不具有故意传播谣言的心态,因为责任要件是刑法规制网络谣言者的必要条件。在判断行为人主观上是否具有认识上存在诸多学说。

　　在判断行为人是否认识到谣言上,应该以一般人标准为主,兼顾行为人标准。普通民众并不能拥有媒体机构或国家机关一样的调查能力、侦查水平、判断理性,法官切忌因为自身能力而轻易认为行为人具有认识到消息为假的可能性,进而认定行为人具有间接故意的主观心态。更要切忌仅仅事后真相大白,认定消息为谣言,就对行为人予以规制。“在当前社会现实下,政府、政务信息不公开、不透明的现象,以及国家机关与一般公民之间信息不对称的情况依然比较严重,在判断行为人所指摘事实的真假问 题 上,不 宜 对 行 为 人 提 出 过 于 严 苛 的要求。”。

　　3.参与网络谣言行为人主观心态的考察

　　(1)“第一谣言制造者”。行为人可能出于某种动机,而故意编造缺乏事实依据的虚假消息在网络上传播,这种原创型网络谣言,行为人的主观心态为直接故意。行为人也有可能是道听途说,把消息发布在网络上,此时行为人的主观心态需要加以区分。如果行为人认识到消息的虚假性而发布消息,作为网络谣言的第一发布者,则与上述原创型网络谣言者的主观心态并无区别;如果行为人在现实生活中,由于大量听到周围人员在议论某一消息,甚至某一消息来源某些权威人士和机构,而把消息散布在虚拟的网络上,此时,行为人并没有认识到消息是谣言可能性,最多只是疏忽大意的过失心态。如果行为人意识到消息可能为真,也可能是假,行为人依然予以散布,此时主观心态具有间接故意,而且其 作 为 谣 言 的 第 一 散 布 者,具 有 规 制 的 可能性。

　　(2)转发者。谣言的确会由于不断的传播,或者由于内容的模糊性而使得人们对其产生信任。对于转发者,不管出于刑法谦抑性考虑,亦或是责任主义考虑,一般都不应该予以处罚。当然,诸如行为人作为公众人物,拥有众多粉丝,明知道甲对乙的描述为恶意虚假消息,为了打击和报复甲而转发并表达对乙行为的愤怒,导致乙的名誉受到严重损害,则具有规制的可能性。

　　(3)“第二谣言”制造者。行为人转发他人的消息,出于某种目的,故意添加虚假消息后转发,导致事态朝着更为恶劣发展。即使行为人误认为转发的消息是真实的,此时行为人主观上至少认识到增添后转发的消息是夹杂着“真实与不真实”的消息,对变质的消息持故意的主观心态。

　　(4)谣言的放任者。网站的管理者对于网络具有管理职责,但是要求管理者为自己没有严格把关网络消息造成的严重后果负刑事责任则是不可思议的。值得讨论的是,如果受害人已经提供了初步证据证明发布的消息为虚假消息,此时网站管理者不予以理睬,导致事件的严重化,能否予以规制?

　　本文认为,网站管理者明知道此时删除虚假消息,事件就不会进一步恶化造成更为严重的后果,而且,网站管理者明知道发布消息的行为人可能因为删除消息没有严重后果的发生而不构成犯罪,仍然放任结果的恶化,其是间接故意的主观心态,具有规制的可能。此外,如果行为人一开始并不知道发布的消息为虚假消息,然而被害人已经提供初步证据证明消息为虚假,行为人依然不予以删除,放任危害结果的发生,此时行为人也需要为其放任行为负相应的责任。

　　(二)几种隐晦的语言表达是否为网络谣言的认定

　　网络消息的表达是通过文字或语言表达出来的。一种肯定或否定的文字或语言一般可以使受众清晰理解其表达的内容。然而,疑问句表达方式,言论发生的环境、言论指向对象的特殊性,受众可能会对一种表达产生与表面的平实含义不同的理解。网络谣言的判断具有复杂性。因此,对网络消息进行语言学考察,判断散布的消息是否为谣言,是否为值得处罚的谣言,是行为人是否构成犯罪的另一关键。

　　1.疑问句的表达方式

　　行为人发布的消息由事件内容,外加“求辟谣”、“求真相”或“我想这不是真的”等质疑事件内容的用词组成。比如“军车进京事件的描述+求真相”。疑问句的表达方式一般情况下,表明了行为人对事件内容持一种半信半疑的心态,想得到相关部门或者知情人员的准确信息,并没有想制造谣言的意图。然而,对于第一谣言制造者,特别是原创型的第一谣言制造者来讲,行为人捏造了事件,是消息的创造者,明知道捏造的事实即使以求辟谣的方式表达,也可能引起民众的恐慌和猜测,并可能造成严重的社会影响,因此,这种表达方式仍然可以认定为行为人在传播网络谣言。实际上,行为人正是试图通过这种方式来为自己的行为开脱或掩饰。当然,有合理的根据表明行为人捏造的事件来源现实生活中广泛流传的消息的误导,的确是出于想要得到事件的真相心理则另当别论。

　　2.含沙射影的表达方式

　　此种表达方式又可以分为两类。第一类为“欲盖弥彰”的表达方式。行为人表达的内容从表面上并不直指某一特定对象,但是从表达的内容中可以推测到特定对象。如行为人使用某地方、某人、某国等模糊词语,甚至行为人在网络发布一则自称为小说文体的文章,然而由于人物的描写与生活中特定人物有着极为相似的特征,以至于读者可以联想到特定人物,如果其中虚构许多不真实的情节,也是一种散布网络谣言的行为。第二类为“似赞实贬”的表达方式。行为人表达的内容表面上并没有任何侮辱、诽谤行为,甚至带有赞美的意味。然而,由于表达对象身份的特殊性,使得内容具有侮辱、诽谤性质。比如行为人捏造甲带着孩子逛街的照片,并附上“甲的孩子真的很可爱,充满了浓浓的父子之情”,实际上,甲为某寺的方丈,那么,行为人散布的消息就是值得处罚的网络谣言。朱文雁博士在介绍英国诽谤识别标准上提到了一种标准“暗示含义标准”值得借鉴。“具备正常思维能力的普通的人能从字里行间推断出的暗示含义的虚假暗示,和被控言论表面上对某些人来说似乎没有诽谤含义,而在另外某些了解特殊知识和情况或了解更多信息的人看来却具有诽谤含义的真正暗示,都是可以认定行为人具有诽谤的行为。”

　　3.夸张嬉笑的表达方式

　　行为人明知道发布的消息由虚假的内容组成,然而由于消息的内容的夸张,认为对被害人有所了解的人自然知道消息为假,对被害人不会造成伤害。然而,由于网络信息的不可控制性,消息被大量转发,不了解被害人的人们误认为消息为真,导致被害人名声受到损害的情形。如行为人把甲男拉住正在哭泣的女朋友乙的照片(甲乙想表达的甲男离不开乙女的浪漫情怀),丙将其放在微博上,并附上“禽兽,放开那个女生的手!”的话语,然而因为消息的生动性,引起大量转发,导致不知情人遇到甲男报以蔑视的眼光。行为人丙语言的确是一种捏造事实的行为,但是行为只是出于开玩笑的目的,并没有侮辱的故意,因此,这种行为不应该以侮辱罪定罪处罚。