性贿赂进入刑法规制范围的必要性及实现路径

　　我国现行刑法规定: 受贿罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益行为; 行贿罪，是为谋取不正当利益而给予国家工作人员以财物的行为。

　　可见，我国刑法规定了行贿罪受贿罪标的物限定为财物。然而随着市场经济的发展，在权钱交易、权物交易发生的同时，权色交易却没有遮掩，大有从地下发展到公开的趋势。把性贿赂行为纳入到我国刑法的规制范围，对我国社会主义现代化建设、公民道德社会风气及法制建设都大有益处。

　　一、目前我国性贿赂的现实情况及有关法律法规规制

　　(一) 目前我国性贿赂的现实情况

　　据最高人民检察院在十届全国人大第三次会议上的工作报告，仅2006 年全国检察机关就对贪污贿赂、渎职、侵权等职务犯罪立案 43757人，其中贪污贿赂犯 35031 人。在被查处的贪官中 95% 有情妇，腐败的领导干部 60%与“包二奶”有关。2009 年 7 月，原中纪委常委祁培文在东莞作教育报告时表示: “中纪委依法查处的案件，被查处官员 95% 以上都存在男女关系问题。”他说，有些官员包养情妇，一般都会连带有经济问题。党的十八大以来所查处的省部级及厅局级的官员中，多数都存在包养情妇、官员与情妇共同受贿、官商勾结的现象。2000 年 12 月15 日最高人民法院副检察长赵登举在新闻发布会上强调: “性贿赂是一种非常恶劣、危险极大的犯罪行为”。

　　(二) 目前我国对贿赂罪的立法现状

　　目前我国刑法针对贿赂罪规定了受贿罪、行贿罪、介绍贿赂罪等三个罪名，对于受贿罪，刑法第 385 条规定: “国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪; 国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”对于行贿罪，刑法第 385 条规定: “为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费，以行贿论处。”对于介绍贿赂罪，刑法第 392 条规定: “向国家工作人员介绍贿赂，情节严重的，处 3 年以下有期徒刑或拘役。”根据我国现行刑法的规定条文，将贿赂的标的物明确为财物，这就是贿赂罪财物说的观点。其核心观点就是: 贿赂的标的物是指金钱，或者是可以用金钱计算的财物，其他利益不能成为贿赂的标的物。

　　(三) 立法缺陷及弊端

　　从贿赂罪的本质上看，作为标的物来讲，其他非物质性利益与财物没有差别。在犯罪构成的主观上，行为人都有犯罪的故意，都侵犯了国家工作人员公务行为的廉洁性; 在犯罪构成的客观上，行为人的行为造成了严重的犯罪后果。非物质性利益比财物的价值更大，社会危害性更为严重。非物质性利益的内容包括提供女色、出国旅游、升学就业招工、职务升迁、迁移户口等，如果非物质利益不能成为贿赂罪的标的物，就不能全面反映我国贿赂犯罪的真实状况。我国刑法将贿赂罪的标的物局限为财物，其他非物质性利益不能作为贿赂罪的标的物，势必形成立法的不完善，实践中经常会遇到标的物为其他非物质利益的贿赂案件，给社会经济造成严重的后果，却由于没有法律的明文规定，使得行为人最后逃脱了法律制裁。在我国，由于立法不健全，以至贿赂罪蔓延扩展，犯罪数额较大，人数较多，职务较高，贿赂的标的物也不断翻新，手段越来越高明。在目前我国社会主义市场经济情况下，腐败份子从追求物质生活享受，逐渐发展为追求精神上的享受，贿赂行为由权钱交易发展到权利交易，特别是性贿赂已经发展成为现在贿赂犯罪的常见形式。在一些情况下，性贿赂甚至比直接的财务贿赂更能达到目的，性贿赂的危害程度，甚至远远超过财物贿赂。在以往查处的案件中，腐败官员很多都有接受有性贿赂的问题。目前由于种种原因，国内将性贿赂等非物质利益作为标的物进行大肆行贿受贿具有常发性和普遍性，其结果是，危害社会稳定、腐蚀社会空气、破坏公平的市场竞争秩序。

　　把贿赂的标的物局限于财物，使得司法机关无法对贿赂罪进行有效地打击，许多腐败官员钻了法律的漏洞，对依法打击、控制和预防现实环境下的贿赂犯罪不利，对反腐败斗争的深入开展不利，对我国反腐败斗争工作的国际化进程不利。有的腐败官员接受他人提供的各种非物质利益，为他人谋取非法利益，却因接受的不是财物而不能受到应有的处罚，难以平民愤。

　　二、性贿赂应否进入刑法规制范围的主要理论争议

　　(一) 支持性贿赂行为进入刑法规制范围的主要观点

　　一是，行为人提供性贿赂一旦得逞，接受方会数次给行贿方谋取不正当利益、数次对社会政治经济带来危害特征。性贿赂成为法律空白与死角，不利于反腐倡廉。

　　二是，作为具有严重的社会危害性的性贿赂行为，我国其他法律的调整已经不能抑制其危害的发展，这就要求要用刑法进行约束。刑法谦抑性正是这个原则，行为必须具有严重社会危害性; 且，作为对危害行为的反应，刑罚应当具有无可避免性。

　　三是，从功利角度而言，性贿赂确实不能量化，但不能为追求量刑便利而排除贿赂犯罪的现实性、危险性，忽略其对社会造成的危害性。

　　四是，从犯罪构成上说，在本质特征及其目的上，性贿赂均属于贿赂犯罪形式，都反映了贿赂犯罪实质—侵犯了国家工作人员职务的廉洁性。

　　(二) 反对性贿赂行为进入刑法规制范围的主要观点

　　一是，“性贿赂”与“有感情”难界定。

　　二是，“性贿赂”定性取证难。性行为具有隐蔽性强的特点，故所收集的证据形式往往只是犯罪嫌疑人供述，很难取得其他形式证据，即形成“孤证”。因此，对“性贿赂”定罪的证据采集，法律上就形成瓶颈。

　　三是，“性贿赂”定罪量刑难。此观点认为，以我国目前现行刑法来看，贿赂行为区分罪与非罪，量刑的轻重，都需要看贿赂的财物数额多少而定，而“性”无法量化，所以“性贿赂”定罪量刑依据就成问题。

　　四是，“性贿赂”立法有违刑法谦抑性。

　　三、性贿赂行为进入我国刑法规制范围的必要性、可行性探讨

　　(一) 性贿赂行为入刑的必要性分析

　　性贿赂的内容是权色交易，其本质是出卖国家公权换取不正当性利益，这与经济贿赂是相同的，其危害性甚至有过之而无不及。在性贿赂行为已成常态的社会现实之下，将性贿赂行为纳入到我国刑法规制范围，具有必要性和迫切性。

　　1． 性贿赂行为具有存在的普遍性

　　在当今的中国，性贿赂正在成为贿赂犯罪中比较常见的标的物。

　　性贿赂行为的存在具有普遍性，其中女方(或男性行为人提供的女性)利用自己的身体获得贪官的赏识，进而向贪官提出要求，由贪官利用自己的权力为行贿方提供各种非法利益。这种性贿赂的行为普遍存在于我们社会生活的方方面面。性贿赂行为的普遍存在，已经严重的影响了党、政府、机关的形象、严重侵犯了国家工作人员职务的廉洁性。

　　2． 性贿赂行为具有非常严重的社会危害性

　　性贿赂行为对社会的危害性极大，与其他的贿赂犯罪一样，在犯罪客体上，性贿赂犯罪侵犯了刑法保护的社会关系: 国家工作人员职务行为的廉洁性和国家机关的声誉。在犯罪的结果上，也都是国家工作人员利用职务便利，为他人谋取了非法利益。对于行贿方来说，这些利益应当不是属于行贿人的，其结果就是侵害了国家、社会或他人的权益，造成国家、社会或他人的损失。所以，性贿赂行为与其他的贿赂犯罪在社会危害性上并没有什么不同。

　　3． 性贿赂行为具有刑事违法性和应受刑法惩罚性

　　毫无疑问，性贿赂行为具有刑事违法性，同时，性贿赂行为还具有应受刑罚惩罚性。道德调整不能充分保护被性贿赂行为侵害的社会利益，就需要使用刑法进行调整。刑法是对严重危害社会行为的最后措施，一般部门法调整不能时，才使用刑法进行调整，因此，当性贿赂行为愈演愈烈时，它的社会危害性也越来越大，已经超出了道德调整的范畴，也超出了普通违法的程度，就必须使用刑法进行调整。这也是犯罪行为具有刑事违法性和社会危害性相统一的表现。性贿赂行为与其他贿赂犯罪一样，具有严重的社会危害性，严重侵害了国家工作人员职务的廉洁性，就必然要接受刑法的调整，以弥补犯罪行为造成的损失，维护正常的社会秩序。把性作为标的物来进行贿赂的时候，与把财务作为标的物来进行贿赂本质上是相同的，即对国家工作人员职务行为廉洁性和国家机关的声誉都造成了侵害，当这种侵害达到一定的程度，就应当受到刑法的调整。

　　4． 性贿赂行为入刑是法律体系衔接的需要

　　我国《反不正当竞争法》规定“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂……”，这里表述的贿赂的“其他手段”，当然应当包括以性作为手段。刑法是社会的最后防卫手段，《反不正当竞争法》已将性贿赂列为禁止性行为，但性贿赂造成严重的社会危害性后，现行刑法却无以应对。这就要求刑法需要根据实际需要作出必要的调整，以建立合乎要求的法律体系。

　　性贿赂虽然存在认定难、取证难、量刑难等问题，但具体工作中有难度，不应成为我们立法者是否立法的理由。当然，单纯靠量化原则量刑不能适应需要，应综合考虑其它的情节，根据对社会的危害、影响程度、请托人获取利益的大小作为衡量的尺度对性贿赂进行定罪量刑。

　　(二) 性贿赂行为入刑的可行性分析

　　1． 从法理上分析，性贿赂行为进入刑法规制范围是可行的性贿赂行为是一种权色交易，它与权钱交易的财物贿赂在本质上并无太大的差别，只不过一种以钱为交易筹码，另一种以性为交易筹码而已。与财物作为标的物的贿赂犯罪一样，性贿赂行为也能够使得行贿和受贿双方从中获取非法利益，损害国家、社会或他人的利益。在国家工作人员收受金钱后自己去嫖娼的情况下，收受金钱是受贿行为，嫖娼行为是受贿后赃物的去向问题，这种情形属于刑法规定的受贿犯罪，至于收受了钱财作何用途，不能改变受贿的性质。

　　从刑事立法的角度看，性贿赂行为的发案率呈蔓延扩大趋势，而不是个别的、偶然的现象，权色交易和权钱交易一样，已经成为公权和私利交易的最主要的一种形式，所以具有现实的立法依据。

　　2． 从贿赂罪的立法本意上分析，性贿赂行为进入刑法规制范围是可行的性贿赂行为犯罪符合贿赂罪的本质特征，受贿罪涉及非法经济利益，但受贿罪主要的不是经济犯罪，而是职务犯罪，受贿犯罪的本质就是“出卖公权，获得私利”，是一种侵犯职务廉洁性、职务的不可收买性的犯罪。

　　3． 古今中外的法例也为性贿赂入刑提供了范例

　　在中国古代，《左传·昭公十四年》一书中讲述了叔鱼因为接受雍子提供的性贿赂而双双被处死，《唐律·职制篇》和《清律》中也有将官员娶当事人的妻妾女规定为犯罪并加重处罚的立法例。在当前世界各国刑法中，日本刑法判例将艺妓的表演艺术、男女间的交情确定为贿赂内容。1915 年，一警官因索取性要求释放要犯而被定罪; 1982 年，一法官因让女犯陪睡三天而枉法减刑也被定罪; 1998 年，前大藏省官员井坂武彦因接受野村证券公司价值 258 万日元的“行贿性招待”而被定罪。

　　在美国，2006 年，洛杉矶机场官员利兰·王因为给市长詹姆斯·哈恩支付性按摩费，帮客户牵线搭桥签订市政合同而被起诉。在德国、澳大利亚、马来西亚等国都有类似的案例。2003 年，香港高级警司冼锦华因接受免费性服务而被定罪，从而成为香港地区因接受性贿赂而被定罪的先例。把性贿赂行为纳入刑法规制范围是刑事立法的趋势。

　　4． 从犯罪的构成上分析，性贿赂行为进入刑法规制范围是可行的要确定某种行为是否构成犯罪需要严密的论证过程，需要从犯罪的四个构成要件来对性贿赂行为是否构成犯罪进行分析。

　　(1) 主体要件。性贿赂受贿罪犯罪的主体。我国刑法中规定，受贿罪犯罪主体为国家工作人员以及国家工作人员的近亲属，或者其他与该国家工作人员关系密切的人。因此，性贿赂的接受方主体仍是这一主体。社会现实说明，国家公务人员是利用手中的权力与对方提供的“性”进行交易，犯罪主体上很明确，符合犯罪主体的要件要求。

　　性贿赂行贿罪犯罪的主体。我国刑法规定，行贿罪的犯罪主体为一般主体，没有特殊的限制。性贿赂犯罪的提供方当然也没有特殊限制。

　　(2) 主观要件。性贿赂受贿罪犯罪的主观方面。我国刑法中规定，受贿罪的主观方面是故意，性贿赂犯罪的接受方当然也具有主观故意的特点，符合主观条件。

　　性贿赂行贿罪犯罪的主观方面。我国刑法中规定，行贿罪的主观方面也是故意，性贿赂犯罪提供方也是具有主观故意的特点。

　　(3) 客体要件。性贿赂受贿罪犯罪的客体要件。我国刑法规定，受贿罪所侵害的社会关系是国家公务人员的职务廉洁性，即不可收买性。

　　这是受贿罪的本质。在性贿赂受贿罪犯罪中，性贿赂提供方通过权色交易的方式，向接受方提供性的服务，而后，与接受方的权力完成交换，以达到谋取非法利益的目的，这在本质上同样侵害了国家公务人员的职务廉洁性，这和行贿方向受贿方提供钱财贿赂没有区别。因此是符合这一客体要件的。

　　性贿赂行贿罪犯罪的客体要件。我国刑法规定，行贿罪所侵害的社会关系是国家机关的正常公务活动。性贿赂行贿方通过行贿人自己，或安排他人与接受方发生性关系，从而使接受方利用权力为行贿人谋取非法利益，这同样干扰了国家机关等国有单位的正常公务活动，符合行贿罪的客体要件。

　　(4) 客观要件。性贿赂受贿罪犯罪的客观要件。我国刑法规定，受贿罪的客观方面主要表现为“……利用职务便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益……”。这其中，受贿罪的前提条件是利用职务便利。在性贿赂犯罪中，接受方与提供方发生性关系的交换也是利用接受方手中的权力获取到非法利益，这是相同的。

　　问题的关键就是，受贿方索取或收受的利益，究竟是仅限于物质利益，还是包括非物质利益。从目前我国现行刑法的规定以及司法实践来看，受贿罪的客观方面仅限于钱财等物质利益。实际上，性的服务是应当包括在受贿罪的客观方面中，司法实践中，只需要对性贿赂的接收方是否利用权力来作为交换，以及对性的提供方的身份来重点查证即可。

　　性贿赂行贿罪犯罪的客观要件。我国刑法规定，行贿罪的客观方面表现为“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物”。对于性贿赂行贿罪犯罪而言，行贿方只要是与国家工作人员发生性关系，是为谋取非法利益，就可以认定符合这一客观要件。

　　四、把性贿赂行为纳入刑法规制的基本途径

　　(一) 定性问题

　　把性贿赂行为纳入刑法的规制范围，在定性上可以有三种方式:

　　1． 设计一个不同于已有罪名的独立罪名，解决性贿赂行为纳入刑法规制的定性问题。

　　2． 以增设“独立条款”方式来解决性贿赂行为纳入刑法规制的定性问题，即在目前现有的刑法条款基础上另外增加一个条款。

　　3． 扩大贿赂罪标的物的范围，把行贿、受贿的标的物包括财物及其他非财产性利益(包括提供性服务) 即可。

　　相比之下，设计独立罪名较好。

　　(二) 量刑问题

　　对性贿赂行为入罪的定性问题解决后，需要解决量刑问题，量刑问题需要讨论的是: 一、性贿赂能不能以价值衡量; 二、性贿赂能不能进行计量; 三、性贿赂能不能适用罪刑相当原则。

　　1． 性贿赂能不能以价值衡量问题

　　虽然从表面上看，性本身属于生理上的需求，是不能以价值来进行衡量的，但性贿赂是被当做商品的，从而变成是有价值的，也就是说，是使用金钱来换取或得到这种无价值的“性”。性是没有价值的，难以用金钱来具体衡量性的价值，但是，因获取性需要付出金钱成本，如果最终获取了性，那么这种无价值的性就由此而变得有价值了。

　　2． 性贿赂能不能计量问题

　　性贿赂能不能进行计量也是性贿赂行为入罪的关键之一，有人认为，性因其无法进行计量，把性贿赂行为入罪，量刑是个难题。实际上，我国目前现行刑法对受贿罪的量刑只考虑受贿数额大小，这是不科学的，也是不合理的。因为性贿赂的量化是以性贿赂的有价作为前提条件的，性贿赂是能够得到量化的。

　　3． 性贿赂能不能适用罪刑相当原则

　　罪刑相当原则是我国刑事法律的三大基本原则之一，罪行相当原则是指: 行为人所犯的罪行要与其所受到的刑罚相称，即犯重罪要得到重罚，犯轻罪要得到轻罚。性贿赂行为入罪能否适用罪刑相当原则，这是与性贿赂能不能计量问题相关联的。能够具体加以量化的性贿赂也当然能够适用“罪刑相当”原则。

　　(三) 定罪量刑设计方案问题

　　解决完性贿赂行为纳入刑法规制范围的定性问题和量刑问题后，我们这里探讨定罪量刑的设计方案，这里，我们仅探讨增设独立罪名的情形，假定为增设一个“性贿赂罪”，设计罪名条款为: 国家工作人员利用职权或者利用其职务的有利条件，收受或者索要性贿赂，情节严重或者数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役; 情节特别严重或者数额巨大的，或者为他人谋取非法利益较大的，处三年以上七年以下有期徒刑; 造成特别严重后果或者数额特别巨大的，或者为他人谋取非法利益巨大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑。

　　对增设的独立罪名“性贿赂罪”的几点说明:

　　1． 关于罪名问题

　　我国刑法是通过两高的司法解释确定罪名的。我们这里把“性贿赂罪”罪名作为独立罪名列入到立法中，是为了表述上的方便。

　　2． 关于内容问题

　　应当包括性贿赂行贿及性贿赂受贿两项内容。也就是说，性贿赂罪罪名是一种概括式罪名，包括“性贿赂行贿罪”与“性贿赂受贿罪”两个罪名，这两个罪名是对应关系，不可缺一。

　　3． 关于主体问题

　　性贿赂罪的受贿主体应当是能够利用国家公权力换取利益的人，即国家工作人员以及国家工作人员的近亲属，或者其他与该国家工作人员关系密切的人。性贿赂罪行贿罪犯罪的主体为一般主体，没有特殊的限制。因此，在未来的性贿赂罪条款中，将受贿的主体界定为“国家工作人员以及国家工作人员的近亲属，或者其他与该国家工作人员关系密切的人”，会更加利于在具体案件中对主体的认定。

　　4．“为他人谋取利益”的表述是量刑情节问题

　　还是定罪要件问题在未来的性贿赂罪条款中，将“为他人谋取利益”作为性贿赂罪的量刑情节处理，这与我国现行刑法中关于普通贿赂的受贿罪中的相关规定有差异，在普通贿赂的受贿罪中，“为他人谋取利益”是受贿罪的定罪要件。这样设计的主要原因是，在我国长期的司法实践中，将“为他人谋取利益”作为定罪要件，给认定受贿罪的成立带来了许多麻烦，往往在是否为他人谋取了利益上，没有确切的认定，或者说，无法确认。

　　如果把“为他人谋取利益”作为未来的性贿赂罪的从重处罚的量刑情节，则更加合理、更加科学。

　　5．“数额较大”和“情节严重”问题

　　我国现行刑法中关于普通贿赂的受贿罪中，定罪要件规定了数额，在未来的性贿赂罪名中，定罪要件应当综合进行考虑。可以将数额作为定罪要件的基础上，再加上是否有“情节严重”，具备其一便可定罪。

　　就此，可以以接受性贿赂后有无情节严重作为认定受贿人是否罪名成立的标准。

　　6． 关于量刑情节问题

　　在具体的司法实践中，必须要解决性贿赂罪难以计量的现实问题。

　　为此，可以把“情节特别严重”、“数额巨大”，及“造成特别严重后果或者数额特别巨大”共同作为未来的性贿赂罪的量刑情节，就会避免性贿赂罪量刑时的单一性、片面性。

　　7． 关于刑罚设计问题

　　我国现行刑法中对普通贿赂的贿赂罪的法定最高刑规定为死刑，在今后的性贿赂罪中，设计了三个量刑幅度，最高刑为无期徒，这样的设计，足以惩治、震慑性贿赂罪的犯罪分子。

　　8． 关于举证责任问题

　　(1) 在侦查阶段及起诉阶段，检察机关负有收集证据的责任。

　　(2) 在审判阶段，被告人负有举证责任，以证明自己无罪。

　　也就是说，适用举证责任倒置原则。被告要证明自己无罪，就需要通过举证来证明自己的行为不符合性贿赂犯罪成立的要件。

　　五、性贿赂行为纳入刑法规制范围过程中需要注意的几个问题

　　(一) 性贿赂的接受者不局限于男性，提供性服务的一方不仅限于女性

　　对于女性的国家工作人员，行贿者也可以让男性向其提供性服务。

　　只要是手中掌握实权并且可以让行贿者通过提供这样特殊服务而获得好处的国家工作人员，都会成为用性手段行贿者的目标。只要是行为人向特定主体提供了让对方感到性满足的服务，就可以认为是提供了性贿赂。

　　(二) 性贿赂不同于强奸罪

　　性贿赂一般来说是很容易同强奸罪区分，不过对于行为人利用职权强奸妇女和利用职权同妇女搞权色交易的行为在司法实践当中是比较难区分的。这两种情况中行为人都利用了自己的职权来获得自己性欲的满足，不同的是，搞权色交易的另一方是自愿用自己的色相去换取对方所提供的好处，双方各有所求; 而迫于行为人的职权在不自愿的情况下同行为人发生性行为，违背了妇女的意志，应当定强奸罪。

　　(三) 性贿赂不同于为性服务提供费用的行为

　　在司法实践当中还会遇到这样的情况，一些国家工作人员主动要求提供性消费，此时，行贿者就会为其主动要求的性消费支付费用，在这种情况下行贿者所给付的是一定的财物而不是性贿赂。这种为性消费提供的费用就应属于受贿的范围。但如果国家工作人员同行贿人花钱雇来的娼妓进行偶尔嫖宿或长期保持不正当两性关系时，该国家工作人员接受的就是性贿赂了。

　　(四) 性贿赂不同于婚外性行为

　　婚外性行为是道德所调整的范围，尽管两者都会损坏男女之间性的纯洁性，破坏婚姻的和谐与稳定，但婚外性行为是出于双方自愿且不具有严重社会危害性的，婚外性行为的危害性只局限在当事者周围一个比较小的范围内。性贿赂冲击的是国家公务员的廉洁性和我国的廉政建设制度，其危害的严重性是单纯婚外性行为所不能比的。

　　六、结论

　　性贿赂行为对我国社会主义现代化建设及国家法制建设危害极大，毒化社会风气，腐蚀领导干部，扰乱经济秩序，将性贿赂行为纳入刑法规制，不仅有充分的理论依据，也有急迫的社会必要性，操作上具有可行性，对我国现阶段的经济社会发展具有较强的现实意义。