未成年人监护权刑法规定的不足与完善

　　近年来,社会上发生了一系列未成年人人身权利遭受严重侵犯的恶性事件,如广东佛山"小悦悦事件"[1]、浙江"温岭虐童事件 "[2]、贵州毕节 "五男童闷死垃圾桶事件"[3]等. 这些事件的出现和监护人的失职行为存在重大联系,但刑法对此却无能为力.

　　一、立法现状

　　对未成年人权利加以特别关注,是各国立法的通例. 获得适当的监护,是未成年人的一项重要权利. 法律对未成年人监护权利的保护,大致可分为两类:一方面,积极的法律保护. 这类保护主要规定在《未成年人保护法》《预防未成年人犯罪法》《婚姻法》《收养法》等法律中. 这类法律多从正面的角度规定了对未成年人监护权的保障,如《未成年人保护法》 第 10 条规定:"父母或者其他监护人应当创造良好、和睦的家庭环境,依法履行对未成年人的监护职责和抚养义务". 另一方面, 消极的法律保护. 这类保护主要体现在《刑法》和《治安管理处罚法》中,即通过对危害未成年人监护权的行为加以惩罚. 实际上,由于上述第一类法律本身并没有对危害监护权的行为规定独立的惩罚措施,故未成年人监护权的有效实现最终仍需要第二类法律加以保障. 刑法是法律制裁的最后一道保障,其对未成年人监护权的规定范围直接关涉到对未成年人监护权保障的程度.

　　在刑法中,与未成年人监护权相关的立法主要体现在"虐待罪"和"遗弃罪"两个罪名中. 虐待罪是针对家庭成员之间长期的虐待行为;遗弃罪主要是针对没有独立生活能力之人,有能力扶养而弃之不问的行为. 对于"虐待"和"遗弃"之外的侵害监护权的行为,刑法并没有加以调整. 可见,刑法对未成年人监护权的关注有限,而这种刑事立法的缺陷已经大大制约了对未成年人监护权的有效行使.

　　二、刑法规定之不足

　　(一)对虐待罪主体范围的规定过窄

　　刑法将虐待罪规定为"虐待家庭成员",即犯罪主体 "只能是与被虐待人共同生活在一个家庭之中,具有亲属关系的成员"[4]. 自浙江 温岭 "虐童事件"被披露后,诸多学者对刑法中虐待罪主体的规定提出了质疑. 原因在于,现有规定对此类案件面临着定罪难的困惑:一方面,将此"虐待"行为认定为"侮辱罪"明显不合适,对人身造成的伤害没有达到"轻伤害"的立案标准,不能认定为"故意伤害罪";另一方面,将"虐待行为"认定为"虐待罪"却面临着主体身份不符的尴尬,涉案教师和幼童之间不属于"家庭成员"的关系. 对此,学者观点主要有两种:一是通过扩大解释,"将虽然没有以上家庭成员之间的关系,但是共同生活在一起,形成具有紧密联系的权利义务关系的成员纳入其中"[5];二是增设新罪名,即在刑法中增设"虐童罪",以有效制止对于幼童的违法犯罪行为[6]. 上述两种观点虽不乏合理性,但都存在一定的不足. 第 1 种观点,在现有刑法未作修改的前提下,将教师与学生之间视为"共同生活在一起, 形成了具有紧密联系的权利义务"实过于牵强,将"家庭成员"做上述扩大解释,似有类推解释之嫌. 尽管"扩大解释本身并不违背罪刑法定原则,但不合理的扩大解释会超出国民的预期可能性,侵犯国民自由,故也最终违背罪刑法定原则"[7]. 第 2 种观点固然可以很好地解决 "虐童"问题,但对于现实中同样存在的,"家庭成员"之外主体虐待"老年人、残疾人、病人"等情节严重的行为,该如何处罚?

　　国外刑法对于虐待罪主体范围规定较为宽泛.如《意大利刑法典》第 572 条规定:"虐待家庭成员或者因教育、培养、治疗、监督、看管、行使职业或技艺等原因而受其权力支配或托付其照管……";葡萄牙刑法典第 152 条规定:"对归其照顾、 保护,或者负有指导或教育责任,或者因劳动关系从属于其……尤其是因为年龄、残疾、疾病、怀孕而处于这一状态的".

　　(二)对监护人滥用监护权的行为没有处罚

　　在未成年人成长过程中,监护人起着非常重要的作用. 许多父母出于某些"短视的""短期的"经济利益等因素考虑,唆使或迫使未成年人进行"乞讨""有偿表演",甚至从事"酗酒""偷盗""卖淫"等违法活动. 刑法对此类行为的规定主要体现在"组织残疾人、儿童乞讨罪""组织未成年人违反治安管理活动罪"中. 尽管这两个罪对犯罪主体并没有限制,即包括了监护人在内的所有主体,但所谓"组织""根据刑法理论上的通说, 一般要求 3 个未成年人以上"[8]. 实践中,对于监护人指使一、二名未成年人从事"乞讨、违法治安管理活动的行为"却没法调整;同时有观点认为,根据刑法对"组织未成年人违反治安管理活动罪"中"盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索"的规定,"违法治安管理活动"的范围"应当限于侵犯财产权的违法治安管理的行为"[9]. 若此,则对于监护人指使未成年人从事侵犯财产活动之外的违法行为也没法加以调整①. 总之,现有的刑法规定,对于监护人滥用监护权的行为调整范围有限,难以有效保障未成年人的正当利益.

　　相较而言,国外刑事立法对监护人滥用监护权的行为给予了较为全面的规定. 如《古巴刑法典》第310 条规定:"使用不满 16 周岁的未成年人(无论性别)从事卖淫或者实施腐化行为、同性或者异性之间的色情行为、 本法典规定的其他不正当行为的,". 《俄罗斯联邦刑法典》第 151 条规定:"年满 18岁的人引诱未成年人经常饮用酒精饮料,吸食迷幻药物,从事流浪或乞讨的……上述行为,如果是父母、教师或依法对未成年人负有教养义务的人实施的……"

　　(三)对监护人监护失职行为没有规定

　　随着社会快速发展,新技术在给人类带来福祉的同时,附带的危害也是显而易见的:如网络使沟通便捷,却使多少青少年沉溺其中;高速交通工具缩短了时间,却让人们的出行面临威胁. "道路交通伤害已取代自杀成为我国'伤害死亡'的第一位原因"[10],同时也成为全社会共同面临的威胁. 处于这样的社会环境,未成年人在成长过程中也就面临着更多风险.

　　刑法对监护人监护失职的规定主要体现在"遗弃罪"中. 根据法律规定,遗弃罪仅处罚抚养人的"拒绝抚养"行为,即"使他人生命 、身体产生危险 ,以及在他人生命、 身体处于危险状态时不予救助"[11]. 实践中,发生了多起因监护人的监护失职行为而导致未成年人遭受人身伤害或走上违法犯罪道路的情况,如贵州"五男孩闷死垃圾桶事件"、北京"李某某滋事、轮奸事件"②[12]. 对此,刑法却无力加以应对. 国外刑法明文规定了对此类监护失职行为的处罚,如《德国刑法典》第 171 条规定:"严重违背对未满 16 岁之人所负监护或教养义务, 致使受监护人身心发育受到重大损害,或致使该人进行犯罪或卖淫的";《蒙古国刑法典》118 规定:"父母、 管理人或监护人不适当履行监护职责或对被监护人不进行管理或不给予必要帮助的";《古巴刑法典》 第 315条规定:"保护、监护、照看未成年人的人不关心或者疏于对该未成年人的教育、供养、救助的".

　　(四)对监护人利用监护权的性滥用行为没有规定

　　监护人利用监护权对被监护的未成年人实施性滥用行为,在本质上仍属于监护人滥用监护权行为.因此类行为的特殊危害性, 各国刑法通常将其与一般的监护滥用行为相区别,而单独加以规定. 中国刑法对未成年人性方面的特别保护主要体现在 "强奸罪(奸淫幼女)""猥亵儿童罪"和"嫖宿幼女罪"中. 根据刑法规定,只要行为人实施了"奸淫""猥亵"和"嫖宿"行为,不论该未成年人是否同意,都构成犯罪. 在刑法中,"幼女""儿童"的年龄以 14 周岁为界. 行为人与 14 周岁以上不满 18 周岁的未成年人实施性方面的行为,只要没有违背对方意愿的,不构成犯罪.

　　这也意味着,监护人利用自身便利,在未采用强迫手段的前提下, 与被监护的未成年人发生性关系的行为同样不构成犯罪. 这是否合理呢?

　　在封建社会,作为亲属相奸的"内乱"一直都被视为"十恶"的重罪. 随着新中国的成立,在 1979 年刑法、1997 年刑法以及此后的刑法修正案中都没有将"乱伦""通奸"等行为规定为犯罪. 这在某种程度上和当今刑法学界将"无被害人犯罪"去罪化的趋势相契合,因为该类行为"没有侵害法益或侵害法益的危险"[13]. 如果将成年人之间的"通奸"或"乱伦"行为归于"无被害人犯罪"的范畴,尚具有一定的合理性. 然则当监护人利用监护权与未成年人实施上述行为时,就很难认为没有危害性. 实际上,14~18周岁的未成年人, 身心发育已经达到一定程度,但其心智仍不够健全,对监护人的依赖性还很强. 此时,因被引诱或唆使而与监护人发生性关系或性猥亵的,必然会遭受侵害,从而成为真正意义上的"被害人". 对此,有学者指出,"如果这类犯罪中的'被害人'是未成年人,则不仅不能作无罪化处理,还应当对行为人从重处罚"[14].

　　将监护人对被监护人性滥用行为认定为犯罪,是多数国家的立法通例. 如《意大利刑法典》第 564条规定:"与直系卑亲属、尊亲属、直系姻亲或者兄弟姐妹实施乱伦行为,以致造成公共丑闻的……如果乱伦是由成年人与不满 18 岁的未成年人实施的,对成年人的刑罚予以增加. 对父母宣告的处罚意味着丧失父母权";《菲律宾刑法典》 第 337 条规定"特别诱奸罪",即"任何公务人员、牧师、家庭服务员、佣人、监护人、教师和其他因为其身份而被委托教育、 监管被害人的人, 诱奸 12 岁以上不满 18岁的处女的,";《希腊刑法典》第 345 条的"乱伦罪"规定:"直系血亲的尊亲属和卑亲属之间性交的,按照下列规定处罚:a) 对尊亲属, 如果该卑亲属未满15 周岁的,处不少于 10 年的惩伇;如果该卑亲属已满 15 周岁但未满 18 周岁的,处惩伇②……"(五)缺乏对监护人剥夺资格刑的规定.

　　刑法中的资格刑包括"剥夺政治权利"和"驱逐出境". 对于本国人而言, 可用的资格刑实际只有"剥夺政治权利"一种. 从刑法对虐待罪、遗弃罪的法定刑设置看,刑罚的种类包括"有期徒刑""拘役"和"管制",并没有资格刑的设定. 当然,刑法之所以未能在此类犯罪中规定附加适用资格刑,与刑法中资格刑适用范围的局限性有关. 由于剥夺政治权利是"剥夺犯罪分子参加国家管理和一定社会政治生活权利的刑罚方法"[15],故将其适用于侵犯家庭秩序的犯罪明显是不合适的. 但这也意味着,当监护人对未成年人有虐待、遗弃或其他滥用监护权、怠于行使监护权甚至对被监护人实施性侵行为以致构成犯罪时,也不能剥夺其继续行使监护的资格. 同样,公务人员、家庭服务人员、教师等因特殊身份而被委托或从事监护、教育工作的人,对被监护的未成年人实施上述侵害行为时,也不影响其继续从事监护、教育等工作. 这明显是不合理的.

　　对实施了监护犯罪的监护人剥夺其继续从事监护的资格,是国外刑法的通行做法. 如《法国刑法典》第 227-29 条规定:对于构成"伤害未成年人罪与危害家庭罪"的犯罪人可以附加"禁止公权、民事权与亲权" 的资格刑;《蒙古刑法典》119.1 条规定:"对学龄前儿童有法定管理职责的人因疏忽管理造成学龄前儿童轻伤或重伤而又不构成渎职罪的……或者并处禁止 2 年内担任一定职务或从事特定职业……";《葡萄牙刑法典》第 179 条则有"禁止行使亲权与禁止行使职权"的规定,即"对因为实施第 163 条至 176条所规定的犯罪而被判刑的人, 经考虑其行为的具体严重性以及该行为与行为人所行使的职权之间的联系,可以:a)禁止其行使亲权、监护权或者保佐权;或者 b)禁止从事与负责、教育、治疗、监督未成年人有关的职业、职务、业务,期间为 2 年至 15 年"②.

　　三、刑事立法的完善

　　(一)扩大虐待罪的犯罪主体范围

　　针对社会中时常发生的,虐待儿童、老年人、残疾人等,且情节恶劣的,没有必要在刑法中增列"虐童罪""虐待老年人罪""虐待残疾人罪"等罪名,因为这既导致了刑法条文的繁冗, 也不能将社会中发生的所有虐待行为加以涵盖. 对此,应当通过扩大虐待罪的犯罪主体范围加以解决. 在当今社会,随着社会交往的扩大化, 未成年人的成长范围远远超出了家庭. 同时,伴随着社会分工的多样化和精细化,社会主体的角色也会呈现多样性和变更性. 因此,在现实生活中,家长之外的主体,因教育、培训、治疗、监管、行使职业或技艺等原因都可能承担起相应的监护责任. 当上述主体在监护过程中,对被监护人(包括未成年人、老年人、残疾人、病人等一切无助者)有虐待行为,且情节恶劣的,都应当认定构成虐待罪. 对此,借鉴国外的刑事立法例,可将刑法第 260 条中的"虐待家庭成员"修改为:"虐待对归其照顾、保护或者负有指导、教育等监护责任的无助者". 刑法的如此修改,一方面扩大了犯罪主体的范围,另一方面也扩大了犯罪的对象, 即将被虐待的家庭成员扩大到包括家庭成员在内的一切"无助者". 出于对未成年儿童的特殊保护,"将虐童行为作为虐待罪的加重情节,适用加重的法定刑加以规定"[16].

　　(二)将监护人滥用监护权的行为入罪

　　刑法未将监护人滥用监护权的行为规定为犯罪,很可能囿于以下原因:一是受到传统道德观念的影响. 随着近代社会以来,新文化运动的洗礼、西方社会民主、自由观念的传入,"平等"的观念已经较为深入人心. 然而,中国社会的变革缺乏对旧文化、旧道德的彻底反思过程, 以至于民众既有观念中仍保留着对"家长""权威"的敬重. 正因为此,当监护人滥用其监护权,唆使、引诱未成年人从事"乞讨""偷盗""卖淫"等活动时,似乎并不应受到更多的谴责. 二是将其归于教育方式的失败. 监护人对未成年人享有教育管教权,是社会所公认的. 以致在当下,监护人滥用监护权的行为通常被视为教育方式不当的问题. 不论是出于对家长权威的尊重,还是对教育自由的考量,都不应损害未成年人权益. 当监护人滥用监护权行为对未成年人身心健康造成伤害时, 就超出了教育方式的范畴,应给予相应的刑事制裁. 对此,应当参照国外刑事立法, 将监护人某些滥用监护权行为认定为犯罪. 从国外刑法规定看,该类犯罪通常被规定为"行为犯",即只要实施了某些滥用监护权的行为即构成犯罪. 鉴于刑罚和行政处罚相分离"二元制"的立法方式,应当在犯罪构成中加入"情节严重的"规定,即监护人滥用监护权且情节严重的,方构成犯罪. 至于滥用监护权的具体方式,可以通过司法解释加以确定,至少应将唆使未成年人"乞讨""偷盗""卖淫"等行为认定为犯罪.

　　(三)将监护人在监护中的重大失职行为入罪

　　监护人在监护中的失职行为和滥用监护权行为,在本质上都违背了监护职责. 相较而言,监护人滥用监护权的行为表现为一种积极的作为,包括"指使""诱使"甚至"强迫"未成年人从事某些活动;而监护失职行为则表现为一种消极的不作为, 即应当积极履行其监护职责但未能恰当履行. 至于监护人对其监护失职的主观方面则存在两种情形: 一是 "故意",即明知自己的监护失职行为可能使未成年被监护人的身心健康遭受重大伤害或走上违法犯罪之路,而希望或放任此种结果的发生(当然实际中多数是持"放任"的心态);二是"过失",即监护人已预见自己的监护失职行为可能导致未成年人遭受上述伤害但轻信能够避免,或因疏忽大意而没有预见到. 对此,何种主观心态的行为应当入罪呢? 国外有两种立法例:一是仅将故意行为入罪,如《德国刑法典》171条规定:"严重违背对未满 16 岁之人所负监护或教养义务,致使受监护人身心发育受到重大损害,或致使该人进行犯罪或卖淫的";二是将故意和过失行为都入罪,如《希腊刑法典》第 360 条规定"疏于监督未成年人罪",包括:"(1)有义务对不满 18 周岁的未成年人进行监督的人,不阻止其实施犯罪或者从事卖淫的,如果其他条款没有规定更重的刑罚,处不超过 1年的监禁. (2)过失地实施前款所指的不作为的,处不超过 3 个月的监禁". 鉴于未成年人监护权立法的不完善现状以及社会民众的可接受性,在当前宜采用第一种立法例,即对监护人在故意心态下所实施的监护失职行为,情节严重的,应认定为构成犯罪.

　　(四)将监护人在监护中的性侵行为入罪

　　刑法没有将成人间的"乱伦"行为规定为犯罪.相反, 许多国家包括受中国传统文化影响较大的韩国、菲律宾等都设有乱伦犯罪规定. 有学者提出"应增设'乱伦罪'或'处罚亲属相奸'的规定"[17]. 即使对于成人间的乱伦行为是否入罪还有待商榷, 但对于监护人在监护过程中与被监护之未成年人所发生的乱伦行为则必须受到刑罚制裁. 对于监护人性滥用入罪的主体,各国的规定存有差异,如《塞尔维亚共和国法典》仅规定"成年人与未成年直系后代血亲";《荷兰刑法典》规定"行为人与子女、继子女、养子女"等有抚养关系的人;《德国刑法典》 将犯罪主体和对象规定为"行为人与被保护人",其中"被保护人"的范围包括"与受自己教育、培训、监护的或在职务或工作上与自己有从属关系的未满 18 岁的人,包括自己的亲子女和养子女". 至于监护人性侵害的方式,有的国家仅限定为监护人与被监护人之间的 "性行为",如希腊;有的国家则规定为范围较广的"有伤风化的行为",如荷兰. 将监护人对未成年人实施性侵的行为认定为犯罪, 原因在于该类行为侵害了未成年人的身心健康, 危及到了社会中最基本的伦理道德秩序. 相较而言,"父母、养父母、继父母"等对未成年人具有直接抚养关系的主体, 实施上述行为对社会伦理秩序的危害最为严重, 因此宜将监护人实施性侵犯罪的主体限定为"父母、养父母、继父母等具有抚养关系的人";至于性侵入罪的方式,不应局限于发生"性关系"的行为,应包括"性行为""猥亵行为"在内的一切严重妨害社会风化的行为.

　　(五)在危害监护权犯罪中增加资格刑的规定

　　当未成年人的父母、养父母等监护人在监护过程中,有虐待、滥用监护、监护失职、实施性侵等行为而构成犯罪的,就表明此类监护人已不再适合充当监护人,在判处刑罚时应考虑剥夺"监护"资格;同样,对于教师、保育员等主体因监护不当而构成犯罪的,也应剥夺从事特定职业的资格. 随着经济的快速发展,社会保障制度(尤其是对未成年人的社会保障制度)的完善,社会能够为失去监护人的未成年人提供较好监护. 因此,在刑法中增设资格刑规定,既具有内在的合理性又具有可行性. 要完善刑法中的资格刑,就必须要扩大资格刑的处罚范围, 即除了能够对犯罪人的政治权利加以剥夺外,还必须能够剥夺犯罪人从事某种特定职业、进行某项活动(如担任监护人、从事食品经营)的资格. 如此规定,就可以对不适格的监护人附加资格刑的适用. 至于如何完善资格刑,有两种模式可供借鉴:一是《荷兰刑法典》的立法例,在附加刑中只规定"剥夺特定权利"一种,但其剥夺的权利范围则包括了政治权利以及其他从事特定职业、活动的权利. 二是《希腊刑法典》的规定,在附加刑中同时规定"剥夺政治权利"和"剥夺资格",使"剥夺资格"与"剥夺政治权利"一样成为独立的附加刑种.

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