盗窃罪的犯罪构成与认定标准

　　一、盗窃罪的立法沿革

　　盗窃行为的入罪以财产私有制的产生为标志。《荀子·修身》中区分“盗”和“贼”，“窃货曰盗”，“害良曰贼”，统治者主要通过打击盗、贼来稳固阶级统治。秦汉时期将盗窃中的特殊行为和一般行为进行区分，特殊行为以封建王权统治阶级的财产权为客体。一般行为的犯罪对象是被统治阶级的财物。［1］唐宋、明清几乎完整地继承前代立法，只是在刑罚设置上有所不同。《唐律疏议》规定“五匹徒一年，加一等: 五十匹加役流”，［2］例外情形下“三犯者”实施一般盗窃可判处死刑。清朝将一般盗窃行为的法定刑提高至死刑，并对累犯从重处罚。需注意的是，清朝细化了对盗窃行为累犯的规定。明代认定累犯为“三犯者”，第二次的犯罪仅仅是为犯罪人构成累犯实现数量上的满足。但《大清律例》明确规定“再犯，刺左小臂膊。三犯者，绞”，打破累犯即“三犯者”的局限。《大清新刑律》明确取消盗窃罪的死刑。

　　1982 年《关于严惩严重破坏经济的犯罪的决定》将刑罚上限设定为死刑。1997 年刑法修正案中严格限制了盗窃罪死刑的适用。2011 年《刑法修正案( 八) 》针对盗窃罪的罪状及量刑进行修正。2013 年《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》中，对盗窃罪的五种罪状作了界定，并对实践中所遇到的疑难问题进行解答，深化了理论和实践中关于盗窃罪的认识。

　　二、盗窃罪的犯罪构成

　　学界对盗窃罪的构成要件理论分歧很大，传统四要件理论是平行关系，三阶层理论则是递进关系，笔者将依照三阶层理论分析其构成。

　　( 一) 该当性

　　该当性，即行为的外观表现是否符合犯罪的构成，对应四要件中的犯罪客观方面。在盗窃罪的该当性问题上，主要通过行为能为一般人所感知的“形象”来直观判断其是否符合犯罪构成。精神病人偷盗牛羊的行为，如从外观上直观感知，也是符合该当性的。

　　盗窃罪的外观上应当有行为人秘密窃取他人财物行为，从五个方面界定“秘密”: 第一，行为人主观上具有不为人所知的故意，“自认为”其行为是秘密的。行为人对于行为秘密性的认识决定其盗窃行为秘密性的成立; 第二，行为人实施的是“自认为”不为人所知的行为。这是行为人主观心理在客观上的反映，要求行为人采取避开他人耳目的方法获取财物; 第三，秘密窃取行为仅针对财物的受害人。如果要求全社会都对此不知情，对行为人犯罪行为的要求过高; 第四，秘密性仅针对实行行为，前期的犯意形成、犯意表示、预备阶段以及后期的行为后阶段都不作秘密性要求; 第五，窃取行为必须是非暴力，未经财物受害人的同意交付。

　　( 二) 违法性

　　违法性，即考虑行为是否违法，对应四要件中的犯罪客体。学界在违法性上有主观违法与客观违法、形式违法与实质违法、行为无价值与结果无价值之争。

　　1． 主观违法与客观违法之争。客观违法是将法律作为纯客观的评价规范，考虑客观上是否违法。客观违法理论是因果行为论支配下的理论观点，在客观违法的情况下，精神病人以及未成年人所实施的不法侵害行为，均可以成为正当防卫的起因条件。主观违法是目的行为论支配下的理论，强调行为受行为人一定主观目的的支配，必须考虑行为人的责任能力。

　　2． 形式违法与实质违法之争。形式违法与实质违法并非对立，是从外在和内在说明违法性的本质。形式违法指违反法规范或法秩序，但并未说明违法性的本质，即法规范禁止什么允许什么。实质违法认为违法性的内容是法规范之外的更为本质的根据，即“法益侵害说”、“规范违反说”等。“法益侵害说”强调行为对法益的侵害; “规范违反说”强调行为对规范( 全体法规范、社会规范的统称) 的违反。

　　3． 行为无价值与结果无价值之争。行为无价值指行为违反伦理道德，结果无价值指行为对法益造成侵害，二者是客观主义范畴内的理论观点。

　　违法的二元论主张行为上的无价值必然导致结果上的无价值。笔者将在实质违法的范畴内从本权说与持有说角度分析盗窃罪的违法性。本权说将盗窃罪的客体限定为财物的所有权。［4］对于盗窃不法给付的财物问题，按照所有权理论，不法给付的财物不产生所有权，实施盗窃并未侵犯财物的所有权，所以并非犯罪。在“两抢”案件法律适用的意见中，法律明确将不法给付的财物列为抢劫罪的对象，对抢劫和抢夺不法给付的性质进行界定，实质是对本权说的否定。持有说观点主张盗窃罪侵害的法益为财物的持有状态。不论公私财物是否存在确定的所有者，即使没有“权原”的持有下形成的社会秩序也受法律保护。持有说涉及三种理论学说: 第一，有限制的占有。要求占有人针对本权者的占有务必具有合理的对抗理由。第二，纯粹占有说。从稳定占有关系出发，对善意和恶意的占有一概予以保护。第三，主观上具有非法占有目的的占有。从行为人的主观上限制占有，将盗窃罪与毁损类犯罪区别开，同时排除所有人以窃取方式取回为他人不法取得的财物的违法性。

　　( 三) 有责性

　　有责性是在该当性及违法性的基础上讨论行为人是否有责任，对应四要件中的犯罪主体及主观方面。盗窃罪主观上要求行为人持故意心理。认定故意从认识因素( 行为人对犯罪构成要件的认识)和意志因素( 行为人对认识因素实现与否的心理态度) 着手，直接故意希望结果的发生并乐见其成; 间接故意则是无所谓的态度。［6］学界在主观上的争议在于是否包括间接故意，笔者认为直接故意更为合理。判断是否构成一般对象的盗窃罪时，行为人必须具备非法占有的目的。

　　如果包含间接故意，则行为人一方面对盗窃的财物无所谓，另一方面又自相矛盾地希望占有它。在判断是否构成特定对象的盗窃罪时，应注意这在刑法典第二章下，犯罪客体是社会公共安全，应以此来区别。实务中在处理盗窃一般财物和特定财物时，如行为人意图盗窃一般财物( 如枪支、弹药、爆炸物) ，实际取得特定财物，将特定财物降格，在主客观一致内定盗窃罪( 既遂) ; 如果行为人意图盗窃特定财物，实际取得一般财物，在主客观一致内定盗窃枪支、弹药、爆炸物罪( 未遂) 。实践中仍依据直接故意的内容，在主客观一致内定罪。

　　三、盗窃罪的犯罪对象和既遂的认定标准

　　( 一) 盗窃罪犯罪对象的认定

　　理论界在认定财物属性上存在四种观点。第一，有形说( 有体性说) 。财物是能被直接感知的具有形状的物体，强调财物的物质性和客观性。第二，持有说( 持有可能性说) 。财物的本质是能为事实的支配、控制，强调持有人对于财物的控制性。对于财物的认定，不能僵硬地局限在手中、身边等零距离或者近距离的持有。第三，有效说( 效用说) 。强调财物的内在价值和功能。第四，管理说( 管理可能性说) 。财物的本质是存在管理上的可能性。不区分有体物或无体物，只要为人所实际管理或存在可能性，即可以被认定为“财物”。这四种观点在认定财物的属性上合理与缺陷并存，大陆学者借鉴其合理之处确定了自身的标准: 第一，经济价值。将其作为前提标准，区别于效用说中的唯一标准。大陆理论从经济价值必要说，主观价值说和经济价值不要说来分析经济价值。经济价值必要说借鉴经济学理论中的商品概念来说明经济价值是否存在。商品是具有使用价值和交换价值的劳动产品，强调财物应当具备交换价值。主观价值说考虑持有人的主观心理，财物对持有人具有经济价值是而非绝对的具有经济价值。经济价值不要说强调财物必须能够成为财产权的标的，能够被交付。第二，可支配。可为支配与失控 + 控制的既遂说密切相关，失控 + 控制说认为盗窃罪的既遂成立以行为人取得对财物的控制为标志。行为人首先打破持有人对财物的控制支配关系，继而确立自身对财物的控制，这种失控与控制均要求财物可为支配的属性。第三，财物被窃取的当下正处于被控制和支配的状态。在财物具备经济价值和可为支配之后，财物还必须存在现实的支配。如果财物仅仅具备经济价值和可为支配，不存在现实的支配，实践中将其视为有主物过于牵强。

　　( 二) 盗窃罪既遂的认定

　　盗窃罪通常不处罚未遂，但如果以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为犯罪的对象，或者是多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃以及扒窃，未遂亦属犯罪。盗窃罪既遂的认定标准主要存在三种观点，分别为失控说、控制说、失控 + 控制说。

　　1． 失控说。以持有人丧失对所持有财物的控制作为既遂的标准。失控说从财物持有人的角度出发，强调对财物持有人持有财物状态的保护。

　　2． 失控 + 控制说。以持有人丧失对财物的控制和行为人实现对财物的控制作为既遂的认定标准，可理解为失控说和控制说两者的折衷说。

　　3． 控制说。与失控说的着眼点是对立的，从行为人的角度出发，将行为人完成对财物的控制作为既遂的依据，立场与德日刑法学中的取得说一致。

　　笔者倾向于控制说。一般意义的盗窃分为两个阶段，首先是财物持有人丧失财物的控制，其次是行为人实现财物的控制。如果仅着眼失控阶段，对保护法益十分不利。盗窃信用卡时，信用卡的附属卡仍正常使用，此时所有者并未丧失其控制，按照失控说的解释不能将其行为认定为盗窃罪。侵犯财产犯罪中包含盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪等，其区分此罪与彼罪的关键是行为人获取财物方式上的差别，如果仅以失控作为既遂的标准，这类犯罪只定盗窃罪即可。在谈论盗窃罪的该当性时，社会普遍的认知表现为行为人对财物建立起来的新的持有，以控制作为既遂的认定标准在外观上符合该当性。犯罪论围绕行为展开，法律评价的着眼点在于行为人的行为。控制说着眼于行为人的行为，强调行为实现对财物的控制即既遂，符合法律评价的要求。

　　参考文献:

　　［1］刘柱彬． 中国古代盗窃罪概念的演进及形态［J］． 法学评论，1993( 6) ．

　　［2］陈 磊． 犯罪数额规定方式的问题与完善［J］． 中国刑事法杂志，2010( 8) ．

　　［3］仝其宪，李智利． 关于《刑法修正案( 八) 》盗窃罪的几个问题［J］． 唐山师范学院学报，2011( 6) ．

　　［4］童伟华． 财产罪的法益———修正的“所有权说”之提倡［J］． 安徽大学法律评论，2009( 1) ．

    ［5］张明楷． 论财产罪的非法占有目的［J］． 法商研究，2005( 5) ．

　　［6］宋艾森． 盗窃罪中是否存在间接故意［J］． 法学，1982( 12) ．

　　［7］童伟华． 论盗窃罪的对象［J］． 东南大学学报( 哲学社会科学版) ，2009( 4) ．