短期自由刑的弊害与替代措施(2)

　　三、短期自由刑的替代措施

　　基于对上述弊害的不同认识，产生了两种截然不同的态度，即废除短期自由刑和保留并改善短期自由刑。从各国刑法发展趋势来看，保留并完善短期自由刑的观点占据主流。这是因为短期自由刑虽然存在缺陷，但并非一无是处，其具有对初犯、激情犯罪等一定的冲击作用； 与财产刑，尤其是罚金刑相比，在不分贫富起相同作用这一点上，符合公平观念等等优势。短期自由刑替代措施的产生，其目的就是规避短期自由刑的负面效果，促进刑罚预防目的良性实现。迄今为止，提出的替代措施很多，但引起关注和在立法上采用最多的主要集中在以下措施：

　　（ 一） 易科罚金刑

　　易科罚金刑，即对于应当判处短期自由刑的转而判处罚金刑。德国刑法，为避免短期自由刑的弊端，在 2002 年修订后，1 个月以内的短期自由刑已被完全废除，1 个月以上 6 个月以下的自由刑通常会被罚金刑取代，判处短期自由刑只属于例外情况。自由刑的执行也由于缓刑的扩大适用而明显较过去为少。

　　意大利 1981 年颁布了《修改刑罚制度的法律》，在刑罚体系中引进了一类新的刑罚---替代刑。其中之一是财产刑，它是 3 个月以下监禁刑的替代刑，每日监禁可由 2500 里拉代替。

　　（ 二） 刑罚的执行犹豫和宣告犹豫制度

　　执行犹豫制度，又称缓刑制度，是指宣告有罪，而附条件地不执行所判处的刑罚。宣告犹豫制度发源于英美，审判机关经过审理认定行为人行为构成犯罪，但暂时不做有罪宣告，而是将行为人交由特定部门进行监督考验。如果行为人在法定的考验期内遵守法律规定的条件，考验期满便不再宣告其有罪；如果没有遵守法律规定的条件，则宣告其有罪，执行相应刑罚； 如果在考验期内再犯新罪，则新罪与前罪并罚。

　　（ 三） 强制劳动

　　强制劳动，即行为人在执行机关指定的时间、区域内进行无偿劳动的一种措施。在美国的部分州和蒙古国等国家和地区被作为对付某些轻罪或者违警罪的独立的刑罚方法，在有些国家的司法实践中，如德国也常常被作为短期自由刑的替代措施。

　　虽然，上述三种措施支持者较多，但也并非众口一词，因为这些措施本身即存在缺陷。首先，对罚金刑而言，其固有缺陷不可避免。罚金刑与自由刑不同，不能平等地作用于受刑人。虽然不能否认，自由刑的刑罚效果会因受刑人的素质而有不同，但就剥夺自由这一点上对受刑人是平等的。而罚金刑剥夺法益的对象是财产，财产对于不同的受刑人可能会有很大不同，刑罚效果也会有差别。法律对于同样的犯罪一般会科处同样数额的罚金，如 5000 元罚金，对富人而言九牛一毛，而对穷人来说会造成极大的痛苦。同时，罚金刑是财产刑，并不能像自由刑那样直接针对受刑人人格。实践中，罚金往往会由受刑人之外的其他人，如父母、子女或朋友代为缴纳，因而，罚金刑会失去对犯罪人处分的意义。其次，刑罚的执行犹豫制度即缓刑制度，没有执行任何刑罚，并不是严格意义上的替代措施，只是法律规定的刑罚执行中针对特定人的变通手段。最后，强制劳动也会存在因受刑人劳动能力、劳动性质之区别而导致对受刑人带来不同的刑罚效果。

　　当然，除上述三种措施引发热议外，一些国家也尝试着采用其他方式。如德国刑法规定了周末拘禁制，对受刑人只在周末采取拘禁措施，一般是周六下午入监，周一上午释放。意大利刑法中规定了半日监禁，受刑人必须每天在监狱中度过至少 10 个小时。这种行刑方式较灵活，可以根据受刑人的实际情况确定。美国一部分州确立的间歇监禁刑，与周末拘禁刑和半日拘禁刑相仿，受刑人在一定周期（ 一日或一周） 的一定时间内在监所服刑，其余时间在社会上生活、工作或学习。

　　各国所创立的替代措施从不同角度，在一定程度上均能起到克服短期自由刑弊害的作用。如易科罚金刑，因是由罚金刑代替短期监禁，这从根本上排除了短期自由刑带来的监狱内交叉感染和受刑人被标签化后回归社会难的问题； 而刑罚的执行犹豫和强制劳动，均是采用非监禁的方式来避免上文所述短期自由刑的弊害。但因这些替代措施自身的缺陷，又削弱了这种替代作用。因此，对短期自由刑的评价与改良开始从单纯地寻求替代措施转向替代措施和改革执行手段并重。在优化短期自由刑执行手段方面，各国着重考虑并积极采用刑罚的执行犹豫制度。上述半日监禁或间歇监禁虽然都与短期自由刑密切相关，但各国对于它们的理解却各不相同。

　　意大利将其视为 1 年以下监禁刑的替代刑，德国把其作为短期自由刑的执行方式，而美国部分州却将其确定为独立的刑罚方法。这些差异也正反映出各国在各自不同的法律文化背景下对改良短期自由刑所作出的努力和尝试。

　　四、我国短期自由刑的改良建议

　　从当今世界刑罚轻缓化、人道化发展趋势来看，行刑社会化无疑是这一趋势的基本要求和重要特点。行刑社会化通过放宽罪犯自由，促使罪犯掌握生活技能与相关社会知识，塑造其符合社会正常生活的信念和人格，最终促成罪犯回归社会。

　　行刑社会化强调刑罚执行与社会紧密联系。就我国刑罚执行，尤其是短期自由刑的执行而言，行刑社会化程度较低。我国刑法中绝大多数犯罪都规定了三年以下有期徒刑，同时，拘役都可以作为其选择刑。短期自由刑的执行多为监禁，刑罚效果差强人意。因此，我国短期自由刑的改良可侧重行刑方式的改变，以改造受刑人为基本，以促使受刑人回归社会为目的设置可变通的刑罚执行方式。2011 年生效实施的刑法修正案八中明确规定了对适用缓刑、假释、判处管制的，刑罚执行中适用社区矫正。这一制度为短期自由刑的改良提供了立法保障和实践基础。

　　（ 一） 明确规定短期自由刑的执行替代措施

　　既然短期自由刑在现阶段依然有不可替代的刑罚优势，保留并完善就已成为必然趋势。借鉴他国立法、司法经验，根据我国实践情况，也可在刑事立法和司法中采取相应的替代措施，以克服短期自由刑之弊端。具体为，在刑法第一编第四章刑罚的具体运用中明确规定短期自由刑执行中监禁的替代措施。鉴于我国目前的经济发展形势及罚金刑自身的缺陷，因此笔者不建议以罚金刑代替短期监禁，主要可采用强制劳动和周末监禁或半日监禁。

　　1. 强制劳动

　　强制劳动，是指在执行机关确定的区域，犯罪人为社会提供无偿劳动的一种措施，即是通过不限制人身自由的强制公益劳动对犯罪人进行惩罚和教育。对于我国的强制劳动措施，可做如下设计： （ 1）强制劳动适用的对象。强制劳动可作为侵财类犯罪、轻微人身伤害等轻罪或重罪中处于从犯、胁从犯地位或者初犯、偶犯，被判处短期自由刑的替代措施。这类犯罪人的主观恶性小、人身危险性不大，并真心悔过，因此易于改造。（ 2） 短期自由刑的时间，以 6 个月以下为宜，在我国即为拘役。（ 3） 强制劳动的时间，可设定为 180 小时---1080 小时，在此期间，犯罪人每天至少要劳动 3 小时。该时间的设定主要基于如下理由： 第一，每天不低于 3 小时的劳动，既能够达到一定的劳动强度，又可以预留充足的时间使犯罪人参与其他社会活动； 第二，因强制劳动的非监禁性，要使其达到与监禁刑同样的刑罚效果，劳动的时间必须长于所判拘役的时间。笔者建议，可两倍于监禁时间。按照刑法规定，拘役的期限为1 个月以上 6 个月以下，由此，强制劳动的时间以180 小时---1080 小时为宜。（ 4） 强制劳动与自由刑的折抵。若犯罪人故意逃避服刑，强制劳动 24 小时折抵监禁 1 日。（ 5） 不适用强制劳动的情况。根据行刑个别化原则并考虑犯罪人具体情况，无劳动能力的人、怀孕的妇女、需抚养 3 岁以下幼儿的妇女、55 周岁以上的妇女和 60 周岁以上的男子以及16 周岁以下的未成年人，可不适用强制劳动。

　　2. 半日监禁或周末监禁

　　半日监禁或周末监禁，是指根据受刑人的具体情况，在一定周期（ 一天或一周） 的确定时间在监狱中服刑，其余时间可在社会上正常生活、学习或工作。这种替代措施的受刑时间较灵活，又不割断受刑人与社会的联系，对受刑人回归社会的影响不大，一般可适用于初犯、偶犯等主观恶性较小、人身危险性不大的犯罪分子。如对于女性犯罪人，若孩子白天上学，晚上需要照顾，则受刑人可以白天监禁，晚上回家； 反之，若孩子白天需要照顾，则受刑人可以晚上监禁。

　　当然，无论是强制劳动还是半日监禁或周末监禁，受刑人都要被放置在社会上接受惩罚。因此，就需要被社区矫正和禁止令所覆盖，以增强刑罚效果。

　　（ 二） 加强刑罚执行犹豫制度的适用

　　刑罚的执行犹豫制度就是缓刑制度，如上文所述，许多国家大量地适用缓刑制度以求克服短期自由刑的弊害。我国的缓刑制度，经刑法修正案八的改革和完善。具体表现为： 对于判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，若犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响的，可以宣告缓刑； 但对于其中不满18 周岁的未成年人、怀孕的妇女和已满 75 周岁的人，应当宣告缓刑。这一修改，相比之前的缓刑制度有宽有严，增加了“对所居住社区没有重大不良影响”的条件，使缓刑的适用更加严谨； 同时，明确对三类主体“应当”宣告缓刑，又体现了刑罚宽缓化及行刑社会化的精神，与我国宽严相济刑事政策相契合。

　　但除此之外，笔者建议，可适当扩大“应当”宣告缓刑的范围，增加“抚养 3 岁以下幼儿的妇女或抚养未成年人的单亲父亲或母亲首次犯轻罪或重罪但符合缓刑条件的”两类主体。当然，为增强刑罚效果，也可对此设定相应限制条件，若罪犯对其子女不履行监护职责的，可以撤销缓刑，执行原判刑罚。

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