我国短期自由刑易科制度的构建

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【题目】短期自由刑执行中的易科程序构建 
【引言  第一章】短期自由刑易科的概念和分类 
【第二章】短期自由刑易科的理论基础和现实依据 
【第三章】我国短期自由刑易科制度的构建   
【结语/参考文献】短期自由刑执行困境的化解结语与参考文献

　　第 3 章 我国短期自由刑易科制度的构建

　　3.1 国外短期自由刑易科的立法例及评价

　　自由刑易科的立法在国外日渐成熟，从规定自由刑易科制度的国家和地区的立法例看，国外自由刑易科主要包括以下几种情形：

　　一是异种自由刑相互之间的易科。异种自由刑易科是指不同种类的剥夺自由刑的刑种之间相互转化的模式。例如泰国的刑事立法中规定了易科的条件，即犯罪之人因犯罪被判处三个月有期徒刑，且该罪犯没有前科，才得以宣告拘役刑。由此可见，泰国的短期自由刑制度中排除了累犯的适用。这种易科的方式相对于易科为罚金、公益劳动等非监禁刑的方式更加严格，这种做法严格控制了适用易科制度的罪犯的人身危险性和社会危害性。由于拘役属于剥夺自由刑，其在刑罚本质上、执行场所、执行方式方面与自由刑并没有多大的区别，且这种剥夺自由刑的方式使得监禁刑自身的弊端无法避免，其罪犯本身与社会仍然脱离，刑满释放后不易于融入社会。因此，这种易科的方式存在的意义不大。

　　二是短期自由刑易科罚金刑。社会的发展，科技的进步，人们生活水平的提高和对物质生活的追逐，使得金钱成为人们交往的重要工具。在刑种的适用方面，罚金刑在刑罚的适用比例方面有很大的提升，短期自由刑易科罚金的趋势愈来愈明显。罚金刑的适用，也使得短期自由刑长期存在的问题得以解决。因此用罚金刑替代短期自由刑自然而然的也就进入了刑罚制度改革的视野。[23]

　　1872 年第一届国际刑法及监狱会议就短期自由刑易科为罚金的问题进行了讨论，在 1950 年的国际刑法与监狱会议上，短期自由刑易科为罚金刑的优势也在此次会议上得到了肯定。在国外，适用短期自由刑易科罚金刑这一制度最典型的国家是德国。德国刑法典第 47 条第 2 款规定：“如果法律没有以罚金刑相威吓和没有考虑 6 个月或者 6 个月以上的自由刑，那么，法院采用金钱刑，如果自由刑的采用根据第 1 款并非是必不可少的。如果法律以自由刑的被提高了的最低限度相威吓时，那么，在第 1 款的情形中根据所规定的自由刑的最低限度确定金钱刑的最低限度；此时 30 日额相当于 1 个月的自由刑。”[24]

　　德国从 20 世纪 70 年代开始实施的短期自由刑易科罚金制度，对以前常见的 6 个月以下的短期刑，法庭用征收被告人日罚金的方法来代替短期刑的宣判。这种制度大大减少了进人教育改造部门的人数。[25]我国台湾地区亦规定了短期自由刑易科罚金的条件，即以法定刑为基准刑，罪犯所犯之罪最高刑为五年以下有期徒刑且法院宣告的刑罚为六个月以下。对于人身危害性不大的罪犯，易科罚金能够有效避免短期自由刑的弊端，节约司法资源，效率较高，体现了刑罚的人道主义原则。

　　结合我国现行刑法，罚金在我国刑罚体系中被规定在附加刑中，可以附加适用，也可以独立适用。罚金刑在刑罚体系中的确立，一方面为短期自由刑易科罚金奠定了基础，使得那些执行中不适合适用监禁刑却又不符合监外执行的罪犯易科罚金刑提供了有力的保障，另一方面也为我国构建短期自由刑易科罚金制度提供了更大的支撑。

　　三是自由刑易科资格刑。采取这种方式的国家并不多，但是限制较多。如《西班牙刑法典》，对在其国内因犯罪被判处六个月以下的自由刑外国人，符合一定条件时，可以允许以驱逐出境替代自由刑的执行；如果该外国人因为违法行为被西班牙国家判处了六个月以上的自由刑，也可以易科为驱逐出境，但是这种易科该国规定了严格的限制。

　　即犯罪之人需要在判决宣告后执行四分之三的刑罚，且需要向检察院提出申请，由检察院负责对相关负责机关请求。社会的发展、人们物质生活的提升和科技的进步，促进了刑法的发展，近年来，刑法罪名增设了很多，如组织领导传销活动罪、拒不支付劳动报酬罪等。社会经济的发展进步，必然会带来刑罚种类的增设，资格刑的增设则成为时代进步的一种结果。资格刑的增设，可以使具有某种资格的人因为违法丧失某种资格从而减少犯罪的发生。同时体现了刑罚的预防功能，也能够使得拥有某种资格的人提高警惕，避免因违法犯罪被监禁。

　　四是短期自由刑易科公益劳动。目前采用这一易科方式的国家和地区较多，如俄罗斯、英国、中国香港等。俄罗斯刑法中对自由刑易科公益劳动做出了规定。例如该国对易科的条件进行了限制。易科的前提是罪犯所犯之罪为轻刑或中等严重的犯罪，并且实际执行 1/3 的刑期，在符合上述前提后才有机会易科其他刑罚执行方式，诸如拘役、限制自由、劳动改造、强制工作等。可见，俄罗斯刑法上的强制性工作属于不剥夺自由的强制劳动刑罚。[26]

　　通过俄罗斯的刑法我们不难看出，虽然其立法规定了短期自由刑易科制度，但是这种易科存在以下特征即易科后的刑罚没有限制为非监禁刑，有些甚至仍然是自由刑之间的易科。这种易科的形式没有充分体现刑罚的轻缓化。英国于 1972 年制定的新《刑事司法法》（Criminal JusticeAct, 1972）第 1 至第 19 条创设了社区服务命令（Community Service Order）制度，用以代替短期自由刑。这种制度其实际上是一种公益劳动，该制度的执行由专门机构负责。适用的对象为 16 岁以上，适用的条件包括两个：

　　一是被判处剥夺自由的监禁刑；二是科处无偿劳动需要本人同意。劳动期限限制在一年，即在一年内完成 40-240 小时的劳动。在从事无偿劳动的过程中，考虑到受刑之人正常的工作、生活，立法规定其劳动时间可以在周末或者夜间完成。易科后的公益劳动的种类很多，例如为社会福利院做义工、清扫街道、修建房屋和道路、在学校做清洁工等。

　　在从事公益劳动期间如果罪犯重新犯罪或者违反易科的相关规定，则法院会撤销易科的公益劳动，恢复宣告的监禁刑的执行。对于犯罪情节轻微的违反者，一般首先是由保护官先口头警告，如再次违反规定，法院可以处以 50 英镑以下罚款，情节严重的，甚至撤消社区服务命令。结合我国的实际情况，在符合一定条件的情况下，我们可以参考、借鉴俄罗斯、英国刑法中关于短期自由刑易科公益劳动的规定。

　　五是自由刑易科训诫。我国台湾地区刑法中规定了短期自由刑易科制度。即被判处短期监禁刑的罪犯，在法官对其犯罪动机进行考量后，如果发现罪犯的动机是可以被原谅的或者不是严重的恶性，那么可以对其适用训诫予以代替监禁刑的适用。但是结合中国大陆情况，我们认为短期自由刑易科训诫，两种手段的执行强度差距相当大，相当性不足。如果犯罪情节轻微，可以直接宣告缓刑，没必要再易科。故此，我国不适合适用这种易科方式。

　　3.2 短期自由刑易科的前提

　　3.2.1 公益劳动的增设

　　公益劳动是指对被判处刑罚的人置于一个固定的社会场所内，从事无偿的强制劳动的刑罚替代方式，其实质上属于刑罚执行手段。公益劳动亦属于劳动的一种，但是这种劳动的场所在社会中，公益劳动介于监狱和社会之间，顺应了刑罚发展的趋势，也是当代行刑社会化的体现。20 世纪下半叶，伴随着各国探寻监禁刑替代措施的历程，公益劳动在国外异军突起，并有扩大适用的趋势。随着国际范围内犯罪非刑罚化和刑罚非监禁化的浪潮，西方国家进行了刑罚改革。除刑罚结构趋轻外，同时在刑罚品质方面也发生了变化，主要在英国、德国等国家出现的新刑种，即公益劳动。公益劳动在减少监禁刑适用、促进罪犯社会化和降低行刑成本等方面发挥着异乎寻常的作用。我国在实践中已有以“公益劳动”来代替刑罚的先例，但尚未将公益劳动引入刑罚体系中。因此，深入研究国外刑法中的公益劳动易科制度，对进一步健全和完善我国的刑罚制度和罪犯处置制度具有重要意义。国外公益劳动的适用实践，大体呈现出以下特征：⑴作为非刑罚措施规定在刑法中。⑵公益劳动通常是由法庭判决的。法官通过发布社区服务令的形式，判决犯罪人到社区进行劳动。在社区服务令中，明确规定执行社区服务令的机构、社区服务的场所、内容和时数等。⑶公益劳动的适用对象是罪行轻微、恶性不大的罪犯。公益劳动适用于轻罪是一些国家的通行做法。⑷公益劳动的适用一般要征得罪犯本人的同意。

　　公益劳动具有教育性，而且可以避免短期自由刑的弊端，深受各国（地区）立法者的追捧。而我国的刑罚种类尤其是非监禁刑的形式比较单一，刑罚的执行方式灵活性较差效果也不好，因此，在我国现行刑罚体制中引入公益劳动很有现实意义和实践需要。⑴公益劳动体现了刑罚轻缓化、非刑罚化的改革趋势。⑵有利于促进犯罪人的再社会化。在传统意义上，监狱行刑的宗旨是使犯罪人与社会隔离，以消极的方式使犯罪人无法危害社会，行刑具有强烈的封闭性。但是，监禁刑的执行势必影响犯罪人的社会化。公益劳动是一种社会化的刑罚方法，它的适用有利于促进犯罪人的再社会化。⑶体现了刑法的谦抑性价值。刑事法律制度的建构，必有其追求的价值内容，谦抑性即是我国刑法追求的价值之一，它要求对触犯刑法的人，能判处较轻的刑罚绝不给予重罚。⑷公益劳动是赔偿理论的题中应有之义。犯罪侵害了他人的利益，因为犯罪使社区成员的安全感下降，使人与人之间的信任感降低，使社区的道德传统和交往原则面临着考验。因此，判令犯罪人对犯罪行为的直接受害者进行赔偿的同时，还应当判令犯罪分子对社区进行赔偿。赔偿的方式之一便是为社区提供无偿的劳务。

　　俄罗斯、英国的立法均规定了短期自由刑易科公益劳动，在我国的香港特别行政区也存在易科社区服务令这种短期自由刑替代方式。这种方式使得罪犯脱离监狱的束缚，融入到社会之中，可以有效避免罪犯被监禁，避免由此带来的交叉感染。易科为公益劳动之后，罪犯将被至于社会、融入社区，能够为社会创造财富，符合行刑经济原则，有助于增强犯罪人的社会责任感而减小其再犯可能性，而且公益性劳动能够为罪犯带来更多的工作岗位和工作机会，能够保障易科处分得到切实执行。[27]

　　在无标识的社区无偿劳动中，罪犯可以对受害人及其社区的伤害得到弥补，这样可以在一定程度上缓解受侵害的个人和社区与犯罪人之间的矛盾，通过劳动来弥补和修复，使受害人以及社区能够逐渐原谅犯罪之人，给其机会，同时让社会深刻感受到罪犯的重归社会对他们并不是一种威胁。这种易科方式有利于罪犯、受害人、受害社区和整个社会的稳定、和谐。[28]

　　在我国，将短期自由刑易科为公益劳动是可行的。但是由于这种易科体现刑罚的轻缓化，故此易科为公益性劳动必须规定严格的限制条件。例如，严格按照法律规定易科公益劳动的前提必须是罪犯所犯之罪的法定最高刑在 3 年以下，不是所有符合上述条件的罪犯都有可能被易科为公益劳动，法官还应当考虑罪犯自身的情形，是否适合易科为公益劳动或者罚金；其次，在易科之前，法官还应当考察行为人的悔罪表现、劳动能力、劳动态度等，以决定是否予以易科；易科公益劳动的前提就是有劳动能力且愿意劳动，因此，对于缺乏劳动能力如老人、残疾，或者好吃懒做的人，不能适用这种易科方式，否则执行起来较为困难且无法达到预期的教育改造效果。通过对国外关于社区服务刑立法现状的分析研究，并结合社区服务刑在我国设立的价值以及短期自由刑执行的现状，我国增设公益劳动作为刑罚的执行方式是必要的。

　　3.2.2 资格刑的增设

　　资格刑是以剥夺犯罪人的资格为内容的，在现代社会里，资格意味着一定的权利，同时也代表一定的机会，资格的剥夺同样也会带来一定的不利影响。有些犯罪的发生与犯罪分子从事一定的专门工作有密切关系，往往是由于疏于职守或违反了自身职责规定而触犯了法律。如交通运输人员与交通肇事罪、工、矿企业工作人员与重大责任事故罪、医务人员与医疗事故方面的犯罪等。若犯罪将使其丧失一定的资格，以此发挥警戒作用，阻止其犯罪，对于减少犯罪的发生会起到积极的作用。故建议我国刑法增加诸如禁止驾驶等资格刑。意大利刑法学家贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》中曾指出：“刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除己犯下的罪行一一刑罚的目的仅仅在于阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙”.贝卡利亚提到的刑罚目的即特殊预防和一般预防。

　　从以往的司法实践经验来看，刑罚特殊预防的目的并不一定都能实现。有些刑罚在执行完毕之后效果并不十分理想。对某些犯罪分子而言，犯罪心理己经在其内心扎根，单纯通过实施自由刑并不能使其改造成为守法公民，在其出狱之后仍然具有人身危险性。对此种犯罪人，在主刑之后附加剥夺执业资格刑可以巩固改造效果，防止其利用执业资格再犯新罪。可见，执业资格刑在特殊预防方面起着其他刑罚不可替代的作用，是实现刑罚目的的必然要求。

　　3.2.3 短期自由刑易科程序的设置

　　一项完善的制度需要配套的程序，如果没有与之配套的启动程序，再完美的制度都是徒劳的。就如立法与司法的关系，没有完善的司法运行体制，立法是不能实现其价值的。短期自由刑易科制度同样需要这样一个程序。鉴于我国的易科制度尚处于立法建议阶段，关于短期自由刑易科的程序可以参照最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、国家卫生计生委印发《暂予监外执行规定》中规定的暂予监外执行的程序。对罪犯适用易科制度，由做出宣告判决的法院就是否符合易科条件进行审议，审议通过后，将审议意见及相关材料报上一级法院批准，批准执行易科的，五个工作日以内将执行易科的决定书送达下一级法院；不予批准执行易科的，应当在五个工作日以内将不予批准执行易科的决定书下一级人民法院。人民法院决定执行易科的，应当制作执行易科决定书，写明罪犯基本情况、易科确定的罪名和刑罚、决定执行易科的原因、依据，做出易科裁定；人民法院决定不执行易科的，按照原判决继续执行。

　　易科的启动也应当有相应机关予以监督，以保障易科程序的公正性。检察院是国家的监督机关，通过行使自己的检察权完成监督任务，短期自由刑易科制度也不例外。做出判决宣告的法院经审议符合易科条件的，应当将提请易科执行书面意见的副本和相关材料抄送人民检察院。上一级人民法院经审批决定易科的，检察院对易科决定有异议的，人民检察院可以向决定或者批准易科的上一级人民法院提出书面意见。人民法院无论是否做出易科决定，执行刑罚并将情况抄送同级人民检察院。

　　3.3 短期自由刑易科具体设想

　　3.3.1 易科罚金刑的具体构想

　　对于短期自由刑易科为罚金刑的制度设想，我国存在以下三种观点：肯定说。这种学说认为法官在判决时可以根据具体情况适用易科罚金制度。否定说。持这种主张的学者认为短期自由刑易科罚金会带来刑罚处罚的不公正，使得富有的人以钱赎罪，贫穷的人受尽牢狱之苦，出现同罪不同罚的状况。而且，刑种与刑种之间是不同的，各自存在自身的适用范围和适用条件，他们之间存在本质上的差异，没有依据的转换，对刑罚的执行、改造罪犯起不到应有的作用。[29]

　　折衷说。持这种学说的学者认为易科罚金体现了我国宽严相济的刑事政策、符合行刑经济原则，同时避免了短期自由刑判处监禁带来的问题。但是，他们也看到了易科罚金刑的弊端，这种易科极易造成刑罚的不公，不利于社会的和谐稳定和推行依法治国的理念。任何一种制度均不是尽善尽美的，面对制度的弊端，只要找到合适的解决方式，这种制度就是好的，因此易科罚金制度利大于弊，可以在将来的立法中予以实现。

　　短期自由刑易科为罚金，首先应当解决并明确短期自由刑易科罚金的适用条件，参照国外及我国国内地区的立法，存在两种情形。一种情形是单一条件，即以对罪犯原判刑罚为依据，原来的宣告刑符合短期的期限要求，则法院对是否易科进行审议。对此，我国澳门地区规定“科处之徒刑不超逾 6 个月者，须以相等日数之罚金或以其他可科处之非剥夺自由刑之刑罚代替之，但为预防将来犯罪而有必要执行徒刑者，不在此限”.

　　《德国刑法典》第 47 条第二款规定：“本法未规定罚金刑和六个月或六个月以上自由刑，又无前款必须判处自由刑情况的，法院可判处其罚金。本法规定的最低自由刑较高时，最低罚金以最低自由刑为准，三十单位日额罚金相当于一个月自由刑”.上述两个立法例都直接规定了短期自由刑易科罚金适用的条件。这种方式简单、明确且容易操作。

　　但是这种方式也存在弊端，这种易科的方式过于机械，没有依据实际情况灵活适用，且法官在整个易科决议过程中几乎没有自由裁量的机会，对于确实不能执行监禁刑却能够执行罚金刑的而言是不公正的。另一种情形是双重条件，即易科罚金必须同时满足两个条件，这种情形增加了易科的难度，同时提升了法官的自由裁量权。例如我国台湾地区刑法第 41 条规定：“犯最重本刑为 3 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受 6 个月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身体、教育、职业或家庭之关系，执行显有困难者，得以 1元以上或 3 元以下折算一日，易科罚金”.根据上述规定，该种易科的适用包括法定条件和裁量条件。我国对罚金刑的易科，应当以易科的目的为原则，且兼顾刑罚的效益性，公正性、人道性，在具体适用易科制度时充分考虑易科的适用能否避免监禁的交叉感染、是否有利于改造罪犯。因此，我国短期自由刑易科罚金的立法模式可以参照台湾地区的双重条件的规定。这样，一方面能够对短期自由刑易科严格适用，体现了法律的威严和权威；另一方面，有利于打破易科罚金属于“用金钱换取的自由”的说法，同时为存在侥幸心理的富有的人敲响警钟，有钱不一定能换取自由，以此发挥刑罚的预防功能。

　　参照上述立法例，我国的短期自由刑易科罚金应当同时满足以下条件：一是以法定刑 3 年以下有期徒刑为易科罚金刑的前提条件；二须因身体、教育、职业、家庭的关系对短期自由刑不能执行或执行有困难。无法执行或执行有困难的原因，必须是与犯罪人的身体、教育、职业、家庭等相关，否则不能易科。例如，罪犯在监狱执行过程中因为家庭原因需要照看生活不能自理的老人和未成年的孩子，不能继续执行监禁，且该罪犯符合易科的前提条件，此时，可以对其适用易科；三是罪犯确有悔改表现，没有再犯可能性，且对社会不会造成危害。罪犯的悔罪主要表现在判决宣告之前是否有主动承认错误，愿意接受教育改造，力求改过自新的态度；四是犯罪的人是否具有一定的缴纳罚金的经济能力。

　　关于易科罚金的执行方式问题，可以采用以下方法：一是延期交纳罚金。但是延长的期限必须有明确的规定。例如在短期自由刑易科立法时，建议将延长的期限设定在以所易科的自由刑的期限为最长期限，即通过立法确定最长期限为三年。这种规定有其合理刑。在明确缴纳的最长期限后，法官可以在法定的期间内根据客观情况自由裁量适用的具体期限。二是允许分期缴纳罚金。判处易科的犯罪人分期缴纳或一次性缴纳，但其不能缴纳，应当允许分期缴纳，如果分期后仍不能缴纳的，即应恢复自由刑的执行。但对于恶意不缴纳罚金的，应当对其收监执行。三是收人不足时可暂停缴纳。这种规定也应当在立法时予以明确适用的条件。即对什么样的情形允许暂停缴纳应当规定严格的限制条件。四是缴纳罚金额的一定比例之后可以免除其剩余数额。[30]

　　至于减免罚金刑的规定，不能适用于易科的罚金的履行，否则会导致刑罚没有得到执行，削弱刑罚执行的效果。

　　3.3.2 易科公益劳动的具体构想

　　我国现有的刑罚体系中并无公益劳动及类似刑罚制度或非刑罚措施，但是社区服务令制度已经在司法实践中尝试适用。目前运用的主要领域在于未成年人刑事案件的审判实践。具体的做法为对于已经触犯刑法构成犯罪的未成年人责令其在某一场所，完成一定期限的无偿的社会服务，其主要内容为公益劳动。我国大陆地区最早的社会服务令，是由检察机关在相对不起诉中做出的。2001 年 5 月，河北省石家庄长安区检察院出台《关于实施“社会服务令”暂行规定》，对符合不起诉条件的未成年犯罪嫌疑人，由检察机关下达“社会服务令”,推荐到社会公益性机构，由检察机关聘用辅导员对其进行思想感化教育，并在规定时间内从事无薪的有益工作，通过这种方式使其对社会做出一定补偿，早日回归社会。据中国青年报报道，该检察院发出的第一道社会服务令对象是一名盗窃犯，年仅 17 岁。检察院在审查起诉阶段对该犯罪嫌疑人做出了不起诉决定。并下令令该人到社区从事无薪劳动，期限为两个月。期满后，检察院根据其在社区服务的表现做出了不起诉决定书，该名未成年人又回归了正常人的生活。继 2001 年检察院适用社区服务令之后，以公益劳动为内容的社会服务令开始在各地逐步试行。法院系统的试行中，上海市长宁区法院取得了较好效果，得到了社会认同。2002 年 7 月，长宁区法院少年法庭对未成年人刑事案件中试行了“社会服务令”制度。适用社会服务令的对象包括：暂缓判决的、宣告缓刑的、判处管制的、单处罚金的、免予刑事处罚的等非监禁刑少年。具体做法为：法庭对未成年人做出判决或暂缓判决的决定后，向少年下达“社会服务令”.少年法庭依据未成年人的身心和具体案情，确定未成年人从事公益劳动的期限。但是一般规定提供服务的时间一般为 1 至 3 个月。并且法院会根据少年的表现对劳动时间做相应的变更，以此作为对其鼓励措施。从劳动地点来看，主要是在固定的基地内提供服务劳动，也有的到居住地所在的社区从事各种公益性服务劳动。试行“社会服务令”两年来，该院共向 27 名失足少年发送了 31 份社会服务令。社会服务令的司法尝试立意甚佳，具体的操作也值得提倡，它除了集中体现行刑社会化的发展趋势外，更凸显了刑罚执行的个别性、人道性、教育性原则，对于未成年罪犯的教育改造和复归社会有着积极作用。社会服务令的适用实践为短期自由刑易科公益劳动提供了有益的经验。

　　因为社区服务令实质上与公益劳动是一致的。具体到短期自由刑易科为公益劳动的问题，有以下几点建议：

　　首先，公益劳动的适用范围不能仅适用于未成年人，应作为短期自由刑易科处分的一种主要形式，即作为其他非刑罚措施替代短期自由刑的执行。公益劳动这种易科的形式，不会存在岗位竞争的问题，其适用不会产生增加就业岗位的问题，且这种方式会受到很多公益单位、社区等的欢迎。罪犯被易科从事公益劳动，对公益单位与罪犯而言是双赢的。对于罪犯而言，公益劳动有利于调动该单位主管人员对受刑人进行管理、教育的积极性和主动性，且公益劳动不会脱离社会，这种刑罚执行方式与在正常的社会中生活没有什么区别，交友、亲情之间的沟通没有受到影响。因而易科为公益劳动对受刑人的教育改造功效十分有利。对于公益组织而言，罪犯的公益劳动节约了雇佣的劳动成本。

　　综合我国公益劳动的实践，我们认为公益劳动应当作为对悔改程度较好且无力缴纳罚金的短期自由刑受刑人决定易科的主要手段和方法。在我国刑事立法中予以明确规定这一易科形式，具有明显的合理性与科学性。

　　其次，短期自由刑易科公益劳动的对象，根据其具体情况，依据被易科处分者的经济状况及悔罪表现确定。在具体操作上，罪犯的犯罪性质、悔罪表现、劳动能力与态度必须首先考虑，易科公益劳动，关键的考察因素在于劳动能力及态度。如果一个犯罪之人没有劳动能力（如老人、残疾人）或者好吃懒做、没有劳动的上进心，那么对这类犯罪之人不能适用易科公益劳动。至于公益劳动的适用是否会出现腐败等不公正的问题，我们认为，正如缓刑在实践中的适用受到严格限制一样，易科公益劳动和罚金刑的决定也会在司法实践中受到严格的限制，其适用甚至可以弥补缓刑制度的不足，符合当今刑罚轻刑化的立法趋势。将短期自由刑易科为公益劳动的决定权，作为一种审判权并交由法官以自由裁量是完全可行的。

　　再次，易科处罚的公益劳动和自由劳动是不同的，需对二者的区别进行严格区分。我们这里所述的公益劳动并非普通意义上的自由劳动。所谓自由劳动是指犯罪人交给雇用人之后组织其进行自由劳动，并将其工资交予政府来抵偿监禁处分。在我国大中城市失业率比较高，社会很难为这些受刑人提供劳动机会和一个专门的劳动场所，因此易科自由劳动并不现实及合理。公益劳动则不同，所有国家和社会均对公益劳动有需求。公益劳动它是一种劳动，而劳动必然会创造出一定的价值；而对于劳动者来说，他所创造的劳动价值是属于社会公共的。易科公益劳动，其所注重的并非经济效益而为社会效益。

　　劳动人士在自由环境下执行的刑罚，这样的改造形式亦不会因收监的执行而影响其就学和就业，从而达到社会效益的最大化。参照意大利的做法，公益劳动的具体形式中规定亦可为替代性公益劳动即让服刑人在省、市、国家或环境、森林保护或教育、护理等组织、实体和组织中使其从事非劳动报酬的劳动等，但管理制度和实现的形式需在具体的实践中探索和不断完善。

　　最后，关于公益的劳动时间、地点、范围及待遇等问题，需由保护观察部门进行监督执行和法律的酌情裁量。一般而言，修路、清理清理公共卫生和植树等公益都是可行的，这样也不会产生负面的社会问题。而对于行为为原被易科为短期自由刑来说，其人身危险性及主观恶性并不大，导致易科处理并不过重，公益劳动的劳动强度和劳动时间恰到好处。劳动报酬和时间除去劳动报酬之外的其它待遇可以依据当地的工作制度的标准来确定，例如每人一天工作 5-6 小时，允许周末进行休息、允许请假等待遇。易科所处的劳动时间是与短期自由刑成比例的，例如可参照实际服刑人需服刑至少一半及以上的刑期的立法法规规定，其限定于 3 月以上至 1 年半以下较为合适。但对于服刑人在公益劳动中，不完成劳动任务或不遵守劳动规定，情节较轻应由观察人对其进行警告，对于严重违法或逃匿者应撤销其易科处分决定，恢复原告短期自由刑的执行并适用限制减刑和随时执行的规定。

　　3.3.3 易科资格刑的具体构想

　　考虑到我国刑罚体系的历史和现状，我国宜将资格刑设为一个独立的刑种，规定在附加刑中。这样，既可独立适用，也可附加适用，以提高其适用的灵活性。易科资格刑应遵循以下原则：一是罪刑法定原则。只有当法律明文规定可以易科的刑罚才可以进行易科。二是罪责刑相适应原则。在定罪量刑时要全面考察犯罪行为的性质、犯罪情节、犯罪前后的表现等因素。只有对被判处三年以下有期徒刑的犯罪分子才有可能对他们进行易刑处分。资格刑增设的内容包括：一是禁止驾驶刑。禁止驾驶在许多国家已经成为一种适用广泛的刑罚替代措施。随着经济社会的发展，人们生活水平的提高，民众参与交通频率增多，与交通事故相关的犯罪增多，危险驾驶和交通肇事行为发生的频率极高，故此笔者认为我国有必要设立禁止驾驶刑。禁止驾驶刑的设立，一方面有利于避免监禁刑带来的弊端，更好的回归社会；另一方面有利于发挥刑罚的预防功能，减少因交通事故频发的犯罪行为。[31]二是禁止从事证券交易刑。内幕交易、泄露内幕信息罪、编造并传播证券交易虚假信息罪等刑事犯罪均与证券交易有关。剥夺证券交易资格，对于减少相关犯罪具有积极的作用。

　　首先，易刑处分制度的适用对象应限制在“短刑犯”之内。此外，被判处短期自由刑并不能必然推导出犯罪人容易改造、主观恶性一定较低、社会危险性一定较小的绝对性结论。所以，对于被判处短期自由刑的犯罪人，也应综合考虑其主观恶性和人身危险性。只有对那些放置在社会中进行改造真正不至于危害社会的犯罪分子，才能对其进行易科。

　　其次，短期自由刑易科为资格刑必须符合一定的条件，使得易科能达到减少犯罪的效果。例如，禁止驾驶有利于防止道路交通方面的犯罪。而在这种机动车成为人们生活不可或缺的一部分的时代，禁止驾驶对于犯罪者而言已经相当严厉，且被处以这种禁止刑所产生的刑罚威慑力已经远远大于短期自由刑所带来的影响。但是这一刑罚替代手段也并非无可指责。禁止驾驶犯罪者因人而异，其使用效果有区别。故此，法院在对于被判处短期自由刑的罪犯考虑易科时应当考虑如下适用条件：第一，剥夺资格应考虑犯罪人的职业。例如，当犯罪人所从事的工作是专职司机时，法院判处剥夺其驾驶资格就是禁止行为人的现有工作，失去了工作可能会导致这个人没有了生活来源；但是如果剥夺了行为人的资格对罪犯来说不会影响生活和将来的收入，那么资格刑的剥夺将失去意义。因此，剥夺资格刑其惩罚力度与短期自由刑具有相当性，而且这种易科有利于防止短期自由刑的弊害。但是，这种易科应当予以限制，例如在适用时应当全面考察犯罪人的职业和易科后产生的效果；第二，剥夺资格对犯罪之人能否产生影响。如果剥夺资格对于罪犯而言没有产生太多的影响，则不必实施易科或者将其短期自由刑易科为其他刑罚。