行政法中反射性利益的类型功能及中国化(2)

　　二、反射利益的功能。
　　
　　反射利益作为公法权利的剩余物，与之一道成为确定诉之利益的基本工具，这一直以来都被视为反射利益的基本功能。但从利益法学的角度，可以见到反射利益具有主体地位---它不仅是一种可有可无的诉讼必要性的识别工具，更是一种法律调整手段的思索工具。换句话说，它将全方位地作用于行政运行的全部过程。它必将在行政立法、行政执法与行政诉讼环节中发挥作用。
　　
　　（ 一） 行政立法上的功能。
　　
　　按照通说，行政立法指行政机关创立、变动或废止行政法规和行政规章的活动。行政立法通常是对上位法的具体化（ 解释） 或者根据法律授权的新创，其制定不同于立法机关通过民主立法程序制定法律。一般而言，行政立法过程约束条件较少，民主合法性较小。因此行政立法的关键是如何获得充分的信息，以保证各种利益均能在立法活动得到忠实反映和评价。因此，《立法法》第 67 条规定： “行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织、人民代表大会代表和社会公众的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。行政法规草案应当向社会公布，征求意见，但是经国务院决定不公布的除外。”国务院制定的《行政法规制定程序条例》则要求行政法规的制定要切实保障公民、法人和其他组织的“合法权益”,并要求听取“有关”机关、组织和公民的意见； 国务院制定的《规章制定程序条例》对规章制定除作了与行政法规制定相同要求外，还特别规定： “起草的规章直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益，有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧的，应当向社会公布，征求社会各界的意见； 起草单位也可以举行听证会。”这些规范语句中的“合法权益”“有关”“直接涉及……切身利益”等都意味着反射利益适用的余地。反射利益作为一项行政法制度所偶然产生的利益，立法者必须在制定法规范文件时斟酌考量。反射利益也就成为立法者重要的思维工具。
　　
　　例如，商务部制定的《汽车品牌销售管理实施办法》（ 2005 年4 月1 日实施） 就没有充分考虑消费者的反射利益问题，由此引发众多问题。该规章将汽车品牌销售完全置于汽车生产商的控制之下，要求“同一汽车品牌的网络规划一般由一家境内企业制定和实施”,“汽车品牌经销商应当在汽车供应商授权范围内从事汽车品牌销售、售后服务、配件供应等活动”.尽管该规章的立法目的是“为规范汽车品牌销售行为，促进汽车市场健康发展，保护消费者合法权益”,表面上是在处理生产者与销售者的关系，并保护消费者的利益，而实际上，这样的制度设计不但让汽车生产商处于垄断地位，而且最终使消费者的利益因这一垄断性经营而受到损害---维修保养价格居高不下，消费者选择权受到侵害。这种消费者的利益，很大一部分是反射利益。这种反射利益是由商务部门维护市场良性竞争而带来的利益。授权经营制度的确立，并没有促进市场的良性发展，相反事实上有助于汽车生产者与销售者之间形成垄断协议。其实，《宪法》早就确立了社会主义市场经济的地位，《消费者权益保护法》也明确了消费者的选择权，随着 2008 年《反垄断法》的实施，这一制度的问题就更加突出。立法者若不能真正观测到立法所带来的利益分布问题，就无法找到适当的利益代表者，也就无法在制定程序中真正落实公众参与，弥补行政立法的民主合法性缺失。在此意义上，反射利益可以成为类似活动的重要思维约束工具。立法活动进行时，就需要对拟设立制度直接影响的利益---例如汽车生产者、汽车销售者的财产权、营业自由以及社会主义市场经济制度---予以密切关注，更要意识到这一制度运行后带来的连锁反应---消费者权益的问题。这就要求在草案起草论证过程中，将潜在的可能受到影响的利益群体引入立法程序。这时反射利益概念就起到引导控制的作用。若不能运用这一工具引导立法，很难说这是一次科学、民主的立法。
　　
　　反射利益不但可以成为行政立法的反思性监控工具，还为立法调控手段的选择提供思维工具。立法者在进行行政立法时，必然面临利益法学所揭示的问题： 哪些利益需要法律保护？ 那些需要保护的利益究竟该用何种方式保护？ 例如，建筑规划与环境影响评价制度设计。若在某地规划设立垃圾中转站，虽然可以解决相邻片区垃圾收集处理问题，降低公共成本，但垃圾收集转运的恶臭会直接影响相邻人的生活，甚至对较大范围近邻的房价构成不利影响。这里就存在相邻居民的相邻权问题、近邻区域居民的房价利益以及更大范围内居民的垃圾处理利益，还有公共管理运营成本问题。这些利益，行政立法不能不予理会，而是要选择恰当的机制： 若是将这些利益都变成公法权利，此起彼伏的诉讼和请求，必使司法机关陷入繁忙之境，而行政机关也进入无所适从之地。权利冲突的协调就会变得极其复杂，公共管理的成本陡然上升。较为稳妥的方式是： 根据法律体系的安排---依据宪法上的财产权、物权法上的相邻权---肯认相邻居民的相邻权（ 公法权利） ,使之可以对抗、影响行政机关的决定； 将较为近邻居民的房价利益变为相邻权制度与规划审批、环境影响评价制度的反射利益，如果房价利益受到极大损害之可能性很大，则可以赋予其规划审批、环境影响评价的程序参与权； 整个地区垃圾及时处置的利益被政府民生职责所吸纳而成为公共利益（ 反射利益） .这样，规划审批、环评制度就成为了邻近居民房价与整个片区居民垃圾处置利益的制度载体。当然，实践中的情形远比这里的利益结构复杂。立法者可以根据利益受到影响的性质、程度的不同，相应选择不同的调控手段： 若利益性质不重要，且呈现均质化的小剂量存在，通常就可以将之作为反射利益加以处理；若利益性质重要，且呈不均衡存在，用公共利益无法充分实现之，至少应当赋予其行政程序的参与权； 若利益性质紧要，损失严重的，不仅要给予程序参与权，更要配置实体公法权利，使之影响行政决定的形成。这里存在一个利益渐变过程，立法者只需要根据利益的重要性和受影响程度，就可以确立相应的调控手段。
　　
　　（ 二） 行政执法上的功能。
　　
　　在不严格意义上，行政执法大体上等同于具体行政行为。依法治国要求行政执法必须具有法律根据。因此，应行政行为类型化，构成要件化，以便通过对照内容、形式的符合性，来确定其行为是否合法，以此构成传统行政法的任务。但事实上，行政主体在行政执法时，进行着大量的自由裁量和法律解释活动，公共政策的形成与贯彻活动，其影响之广泛与重大超乎想象。行政主体的这种合法自由，蕴含着利益社会学分析的必要性。传统行政法上，一个标准的行政执法活动，是在行政主体与行政相对人之间展开的。行政主体被认为是公共利益的代表者，它通过行政行为不断地维护和增进公共利益，在这个过程中个人的反射利益得到实现。因此，反射利益不在行政主体的考虑之列，理由是公共利益实现，反射利益就实现。但因当事人反射利益受损或获益程度不同，简单用公共利益替代，存在对当事人利益保护不周之嫌。例如同样对清洁空气之利益的分享，随着居民离开污染源距离的变化，其反射利益显然随之变动---从受损最严重渐变到几乎可忽略。此时无视反射利益分布的不均衡状态，而仅仅进行依法行政判断，显然无法满足合法性（ legitimacy） 与合理性（ rationality） 要求。
　　
　　行政行为的自由裁量、利益结构的复杂与公共政策形成功能带来的合法性与合理性危机，可通过行政程序中的利益均衡加以克服。行政程序参与者的选择，理性论证的保障，利益平衡的达成是行政执法合理性的关键所在。公众参与是上述环节的枢纽。如何确定公众，反射利益将起到非常重要的指示作用。行政执法所保障的公共利益中，既有那些根本无法分配给个人的利益（ 本质公共利益） ,也有那些匿名个体反复面对的利益问题，行政执法将之视为公共利益而加以处理（ 对待公共利益） .个体从这些公共利益中受有的反射利益略有不同。前者暗示，行政机关就是“本质公共利益”的受托人，甚至某种意义上的“所有者”,行政机关不保障公共利益，当事人的反射利益必然受损，例如环境利益---它无法产权化，为避免公地悲剧，只有信托给行政机关。后者则因社会成本高昂，而由行政机关集约化处理，它是对私人利益的一种预先调整，例如房地产登记带来的交易安全。这种秩序利益，实际上通过私法也可形成---每个交易主体通过调查确定不动产物权的无瑕疵性---但显然不经济，所以行政统一预先登记。行政机关行为的阙如，并不会带来不可挽回的损失，当事人仍然可以通过尽职调查和民事诉讼实现这一利益。于是，交易安全反射利益的享有者不在行政程序中扮演角色，通常并不会带来合法性与合理性问题。而空气质量一旦被破坏，所有反射利益都会受到损害，这种伤害无法像交易安全可以通过私法上的尽职调查予以弥补，而只能“坐以待毙”.因此，行政程序中必须给予其必要地位。较好的方式是通过行政裁量，在满足行政效率的前提下，将受损最严重者纳入环评程序，保障其特殊的反射利益，并通过这一反射利益的保护间接实现公共利益。反射利益的运用，如同显微镜和望远镜使行政主体可以从更广阔、更细微的视角，寻找行政程序的参与主体，在更深远的层次上满足合理性的要求。

         在行政执法的复杂情形中，如日本法上的着名判例---公共浴室距离限制案中，反射利益也大有用武之地。公共浴室的距离限制，一方面使一定范围内可申请的浴室许可数量有限，而另一方面也使已经预先存在的浴室获得某种“垄断”利益。一次行政许可产生了“多重效果”: 首先调整了众多申请人之间的关系，同时也调整了浴室经营者之间的关系，最后还涉及到了大量匿名公民的环境卫生、生活便利的利益。这就是所谓的“行政行为的复效性”.众多申请者之间存在利益冲突，而申请者与在先的浴室经营者之间也存在利益冲突，与此同时这一行政决定也对环境卫生、生活便利等公共利益产生影响。行政机关必须评价前面两种冲突： 法律究竟采用了反射利益模式，还是权利冲突模式？ 从一般法理上看，第一种冲突是权利冲突模式，也就是任何人都有劳动权与职业自由，授予某人而不授予另一人的行政决定，必然会侵犯另一人的权利。行政机关在行政程序中就必须将这些竞争申请者一并纳入，在程序空间进行论证说理和利益权衡。而后一种冲突，更多是反射利益模式，那些先前存在的浴室经营者所享有的“垄断性”的利益，不过是行政行为的反射利益而已。行政机关可以根据许可新建浴室对已存浴室经营者的“垄断性”利益的损害程度，决定程序中是否必须给予其角色。此外，邻近居民的便利利益和环境利益当然要按照上文讨论的原理一并考虑。反射利益是否存在，以何种方式存在，受到何种损害，这些问题就成为行政主体从事行政执法必须考虑的情况，并根据这样的情形，在行政程序中为之设定必要的角色地位，以充分保障行政决定的合法性与合理性。在这个意义上，反射利益是行政执法不可或缺的分析工具。