行政法中反射性利益的类型功能及中国化(3)

　　（ 三） 行政诉讼上的功能。
　　
　　法院在面对当事人的诉请时，首先要问： 当事人的请求究竟是行政法上公法权利的作用，还是当事人享有的反射利益的作用？ 行政法上公法权利的识别，按照一般的理解，要看是否存在法律规范保障针对行政主体的意志力（ “法力”）⑤。一般而言，法律规范语句中存在“有权”“可以请求”等字样的就被认为法律规范赋予当事人这样的意志力。可是，立法者并不都是如此清晰地表述，再加上所谓的行政法的特殊性---从行政主体的职责中无法推导出个体由此享有权利。行政法上的公法权利就无法运用“权利―义务”对应模式，确定一个公法权利的存在。这样，实践中就产生了一种论证压力： 必须说明行政机关存在行政职责的情形下，为何当事人却无权要求行政机关履行职责以满足个人的利益？ 反射利益就此被提出，其目的在于接纳行政法上公法权利的“余数”,解释为何某些当事人的利益并不享有权利之保障。这可以称为反射利益的逻辑论证功能。当事人在行政争议中切实感受了利益的存在并提起诉讼，就意味着当事人认为该利益需要法律保护。司法机关拒绝给予保护必须给出理由。公法权利仅仅给出规范理由： 这个利益不是具有“法力”的利益，它不拥有法规范的保障。但没有论证这样的问题： 这个未被法力保障的利益究竟为何物？ 它为何不需要法律提供“权利”这样的保护？ 反射利益的出现在逻辑分析上理清了这样的利益关系： 当事人确实感受到了利益，但不过是另一种利益的“反射”而已，只要那种本源性的利益得到实现，反射利益就可自动实现。反射利益表明了当事人感受到的利益并非真正的利益本身，而是真正利益的投影。同时，反射利益也进一步提供了规范上的解释即反射利益主要是公共利益，通过行政主体履行职责就可以实现。法律并非对这一利益不理不睬。这种利益不能实现，只能通过行政监督、民主监督等方式督促之，其核心是通过利益共享者的集体行动实现。个体当事人通过集体行动而最终实现这个反射利益，这一过程无需司法机关介入。这样的逻辑论证足以使当事人接受司法机关对其要求不予保护的决定。反射利益的存在和使用，大大增加了法院关于是否受理行政诉讼决定的可接受性。
　　
　　随着法治国家目标在中国《宪法》中的确立，反射利益也成为司法机关解释法律，创造行政法上公法权利的重要工具。反射利益成为了新时代公法权利的发生器。无论是中国行政诉讼法中的“利害关系”,还是中国台湾地区“行政诉讼法”中的“法律上利益”,亦或是日本行政诉讼法上的“法律上利益”,立法者事实上均授权司法机关考虑，除了那些明确的公法权利外，反射利益是否有可能成为“法律上利益”,进而司法机关为这种利益提供诉讼保护。事实上，一旦某种反射利益，经司法机关以宪法为首的法律体系的评价，成为法律上利益，就至少开启了诉讼程序，并可能最终以判例的形式创造出一个新的公法权利⑥。例如《反不正当竞争法》第 7 条规定： “政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。”第 30 条规定： “政府及其所属部门违反本法第 7 条规定，限定他人购买其指定的经营者的商品、限制其他经营者正当的经营活动，或者限制商品在地区之间正常流通的，由上级机关责令其改正； 情节严重的，由同级或者上级机关对直接责任人员给予行政处分。”作一个体系解释： 经营者因此得以享有行政机关“不作为”之公平竞争环境，是为反射利益，而不是行政法上的公法权利。但最高人民法院的司法解释中却明确使用了“公平竞争权”字样，随后最高法院在“广州市海龙王投资发展有限公司与广州市对外经济贸易委员会等行政纠纷上诉案”中从反面肯认了公平竞争权，这就意味着经营者受领的反射利益成为了一项公法权利。这样的司法实践，也许会被司法谦抑主义者批评为“篡权”.不过，若是考虑宪法第 11条、第15 条以及第33 条第2 款中“平等权”之规定，似乎可以推导出经营者所享有的公平竞争的反射利益在面对行政机关时，受到了法律体系的非常保护，因此将这样的反射利益上升为“利害关系”,并最终在行政法上合乎体系地解释为“公平竞争权”,也就势在必然了。此时可以发现所谓的“保护规范理论”的真正意蕴并不是分析性地标明公法权利之要素，而是评价性地估量反射利益是否成为公法权利的规范性工具。反射利益延长线的另一端连接的正是公法权利。反射利益在现代宪法下成为了行政法上公法权利的源头活水，再也不是公法权利的残渣。
　　
　　三、中国语境中的反射利益问题。
　　
　　反射利益作为一个教义学概念并未出现在中国行政法学中，但实践中反射利益问题却普遍存在。法官们在思维行政法问题时，已经用到这样的概念工具。作为回应和总结实践的科学，行政法学必须解释并体系化这一问题。但反射利益问题必然对应着中国式的情景和问题。
　　
　　（ 一） 反射利益的中国形态。
　　
　　反射利益作为公共利益或者法律不予评价的个人利益。个人享有这一利益通常是行政法制度的客观后果。因此，反射利益在中国行政法实践中普遍存在。中国政府作为人民代表大会的执行机关，全面落实人民的意志，实现人民的利益。长久以来，反射利益虽未被提及，但却得到了宪法、行政法上制度的保障，并由政府全面负责。它的早期形态是社会主义改造之后形成的国家社会的“一体化”,即经济上的“公社化”“国有化”以及政治上的“统一化”.政府是一体化社会的领导者、维护者和保养者。每一个人都被编织在一体化社会中的节点---“单位”---之中。“单位体制”与“户籍制度”是这一时期的标志性制度。所有利益都由政府提供并由政府分配。在这个意义上，每个人享有的不过是反射利益。这就形成了“个人与组织对国家的依附”“权利贫乏”与“身份社会”的社会景象。政府则成为了“全能政府”.反射利益就成为了“日用而不察”的存在。
　　
　　改革开放扭转了这一趋势。八二宪法明确规定了公民的基本权利，将之置于国家机构之前。这一现代的全面的基本权利至少表明政治意识形态意在塑造一个私人的与国家并置的空间。政府权限也在宪法中写明，法治政府渐次成型。随着数次修宪，市场经济、财产权等也逐一入宪，权利不再贫乏，个人意识逐渐树复杂纠葛的利益关系。虽然政府从以前的保姆形象，转化为足球场上的裁判员，但政府兜底负责制，为人民服务的意识形态以及宪法上社会主义的规定，都暗示“全能政府”的某种新时代变形。反射利益虽然转化成为了制度与执法带来的客观利益，潜意识里仍然需要政府用良心和反思来加以实现。与此同时，个人权利带来的解放效应，使个人更多从个人利益角度审视反射利益。伴随着更多的公众参与以及社会主义民主建设，必然有更多法律程序和民主程序来促使政府保障反射利益。反射利益不再是“日用而不察”,而是被各方充分调动以实现自己的利益，成为了一个社会整合的重要作用点。
　　
　　如果说，过去的反射利益存在于政治反思机制之中，那么今天的反射利益更多地法制化了。在行政法中，经济行政法（ 反垄断、反不正当竞争，产品质量控制） 、社会行政（ 社会保险、最低生活保障、养老） 、环境卫生行政（ 环保、医疗、城市管理） 等领域的立法中，全面规定了行政机关的职责，由此带来大量反射利益： 政府在经济上反垄断、反不正当竞争，规范国有企业经营，给市场竞争者、消费者带来了实实在在的利益，政府建立社会保障制度给公民带来了医疗、养老等便利，政府全面落实环境保护的职责给公民带来青山绿水的生态利益。法治政府、有限政府、服务政府下的反射利益已经根本不同于一体化社会中的反射利益，却面临着行政资源有限性、自由裁量等现代法制问题，并仍然笼罩着政府良心、反思理性的遗留物。换句话说，中国的反射利益正处在转型形态---从集体主义的偶然存在转化到权利时代的法制存在。与之相应，“全能政府”转型为“法治政府”“服务政府”与“有限政府”,意味着政府对待反射利益方式的转变---逐渐从履行自己的职责使命就可充分实现人民的利益转化到公平公正地调整社会上各种利益（ 当然包括反射利益） 与节制政府自身的利益。
　　
　　（ 二） 中国行政法上反射利益的关键问题。
　　
　　反射利益的焦点问题是确定反射利益的法律表达。这是行政法上提出“公法权利―反射利益”对偶概念的动因，也是中国行政法上的焦点问题。中国宪法确立“人权保障”原则，政治上确立“必须坚持法治建设为了人民、依靠人民、造福人民、保护人民，以保障人民根本利益为出发点和落脚点”,意味着“公法权利―反射利益”二元划分的崩溃，那些大量为个人享有的反射利益，会逐步转化为公法权利---立法者、执法者与司法者不予理睬的利益变得稀少起来。“反射利益―公法权利”的分析性区别，就会转化为类型联系。执法者要思考和面对的利益，从个人角度看，不是反射利益，就是公法权利。反射利益的“个人享有”是假象：在分析意义上，反射利益归为公共利益，公法权利却是个人的。而从利益评价的角度看，公法权利就在反射利益的延长线上，形成类型的渐变关系。可见贯通在行政法运行过程中的关键问题是： 反射利益在何种条件下可以成为公法权利？ 那些不是公法权利的反射利益又该如何充分实现？
　　
　　施米特·阿斯曼关于利益“距离”与“差异”的讨论具有重要启发意义。一般意义上，行政被视为公共利益的代表者。行政将个体当事人之间的利益冲突（ 平等民事关系） ,转化为它与某一特定当事人之间的关系（ 不平等的行政法律关系） ,降低个人利益协调的成本。有时候，行政则是为了避免“公地悲剧”而对那些无法分配到个人身上的利益加以处置。行政实现公共利益，个人也就顺带实现了反射利益。个人被视为整体中无差别分子，无需特别照看。实际上，个体所享有之反射利益存在“差异”与“距离”.例如，市场上的公平竞争，有利于所有的竞争者和消费者。若某一厂商大肆以低于成本价销售商品，致使某一区域的相关竞争者关门，行政机关发现此等情形，却不履行职责追究不正当竞争者的法律责任，那么这一特定区域内的竞争者，就与较远地区甚至全国竞争者的利益有所不同，因为这一不正当竞争行为对其利益造成直接、重大的损害，这就是“差异”与“距离”.这时，若这一区域的竞争者起诉行政机关要求其履行法定职责，如执法机关以他们享有的仅仅是反射利益而不予受理，就过于不正义。因此，最高人民法院的司法解释明确规定，这种情形可以提起行政诉讼。江必新、梁凤云法官给出的理由是： “行政主体的行为对竞争权人的合法权益造成了不利影响……剥夺一个行政相对人的竞争权，实际上直接或者间接地影响了他的人身权和财产权，即便只是对其产生不利影响，也符合原告资格的本质特征。”其理由的核心---影响了人身权和财产权等这样具有“个体性”的利益---恰在论证竞争者的反射利益迥异于反垄断机关执行职责所带来的竞争秩序。
　　
　　这表明，从反射利益到公法权利变迁的关键是反射利益呈现了足够的“差异”与“距离”,从而使该利益具有了明显的“个性”,也就是用无差别的公共利益无法覆盖和充分保障这一具有“个性”的利益，而只能赋予其公法权利。这样的“差异”与“距离”,一般而言与反射利益的“重要性”（ 从价值角度观测） 和受损程度（ 从事实因果角度观测） 有着极其密切的关系。特定区域竞争者的关门，意味着竞争者的财产权受损： 财产权是宪法保障的基本权利，更是就业、民生的重要保障，其价值重要性不言而喻。与此同时，不正当竞争也只是在这个区域中造成损害而达到“关门”之程度，不可不谓之“严重”.这时候，行政机关执行反不正当竞争法规定的职责所带来竞争秩序的反射利益，根本无法涵盖这一严重的重要损失，赋予这个区域内的竞争者“请求权”就是必要的。“差异”与“距离”的测定，首先取决于法律体系的“客观价值秩序”.以宪法为首的法律体系，形成了针对不同规范目的的意义体系，这对司法者而言就是由立法者预先设定的，必须按照法学方法加以发现的客观价值要求。一般而言，宪法上的基本权利及其所透露出来的价值---生命、健康、人身自由、信仰、言论等---往往可以证成“差异”和“距离”的存在。例如，南京市规划局中山陵管理局在紫金山上建设观景台。原告东南大学教师施建辉、顾大松认为建设观景台“破坏了其享受自然景观带来的精神上的愉悦”,请求撤销被告的规划许可行为。实际上，紫金山的优美形态带来的利益并未达到生命、人身的重要程度。它也就尚未成为一项公法权利，原告的诉讼请求被驳回也就显而易见。其次，取决于当事人的反射利益受损之状况。这涉及到因果关系的判断。这可以从一组案例的对比中得到说明。北京的田家乐起诉北京朝阳区民政局撤销其父婚姻登记案，法院不予受理。而在胡加招遗产继承案中，胡加招母亲对胡加招生前再婚登记提起行政诉讼却得到了受理。这对相似的案件，在法院的命运迥异，其关键恰在于前案中登记并未损害被告的利益，后案中当事人的利益明显有受损之虞，且数额巨大。婚姻登记所带来的公共利益，那种家庭制度的稳定以及人身、财产关系的明确化，都足以覆盖前者，却无法覆盖后者。
　　
　　这种“个性”（ “差异”与“距离”） 识别方法可以对应于“反射利益-公法权利”的渐变判定问题。该方法当然对立法者、执法者与司法者具有重要意义。它可以帮助法官思考反射利益是否转变为权利，回答起诉是否符合起诉要件，进而据此按照诉讼要件作出裁判。立法者可以更为灵活地对待各种利益状况，利用授权明确识别反射利益“个性”的方法，为执法者与法官留下判断基准。执法者在解释法律，进行自由裁量，形成公共政策时，可以根据社会变化的情势，依据反射利益的变化梯度，在行政程序内给予利益享有者适当的角色，保障行政行为的合法性与合理性。反射利益的“主体化”使经济学、社会学等学科运用到行政运作过程与司法过程之中。这样就可以更好地分析是否存在反射利益，反射利益究竟有多重要，若不考虑、不顾及该利益对利益享有者的损害有多大，又怎能搞清和它冲突的利益相比又是一种怎样的比例关系。反射利益带来的正是学者所言的“社科法学”的发展。
　　
　　中国作为后发国家，法治建设自然出现“古典”“现代”与“后现代”并置现象，更会出现“本土”与“国际”的纠葛。研究反射利益的发展史并不是提供某种正确性，而是要为中国行政法的主体性发展提供思考资源。初始，反射利益作为一种论证策略，解释为何某些利益国家不予理睬。随着近现代宪法的诞生，国家理念以及行政任务的巨大变化，人的权利成为全球性话语，反射利益的这种早期作用也就隐退不见了。反射利益作为利益分析切入口的作用日益彰显，担负起行政扩张年代对行政进行利益分析的重任，并进一步成为形成公法权利的契机，从而呈现出反射利益与公法权利的类型转变： 一条严丝合缝的意义脉络形成了。中国古代的“民为邦本”,现代的“为人民服务”以及从“人民政府”向“法治政府”“服务政府”的转变同样需要人民利益的某种现代法治表达及其实现技术。反射利益与公法权利的这种类型关系就是关键所在。此时，就可以体验到行政法学上的利益法学与规范法学之间的密切互动合作关系。
　　
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