研究中国古代行政法之有无

　　摘要：关于中国古代有没有行政法, 学术界一直存在不同观点, 支持者认为我国古代一直有自己的行政法体系, 反对者则认为行政法在近代从西方引进后才得以在我国生根发芽, 兼取两方观点的折中说也同样存在。从本质上讲, 三种观点所依据的史料相同, 存在争议的根本原因在于不同学说对行政法定义的理解有所不同。行政法的定义和立法原则本身就经历了阶段性的发展, 简单依据近现代狭义行政法理论来否定中国古代存在行政法的观点委实值得商榷。

　　关键词：行政法; 中国法律史; 现代行政法;

　　Abstract：There are different views about the existence of administrative law in ancient China. Proponents argue that ancient China has its own administrative law system, while opponents hold that the administrative law is introduced from western country into China only in modern times. The basic reason for this dispute relies upon the different definition and understanding of the administrative law in different doctrines. Whether there exists an administrative law in ancient China or not should not depend on the narrow definition of an administrative law popularized in modern times since the definition and legislative principles of administrative law have undergone different development stages.

　　Keyword：administrative law; history of Chinese law; modern administrative law;

　　我国古代究竟有无行政法是一个在法史学、法理学和行政法学等领域自上世纪80年代开始就已经备受争议的问题。对这一问题的探讨和研究直接关系中国法律史学界和行政法界的一些基本理论问题, 但实际上, 东西方对其古代有无行政法都未能给出一个准确的答案。很多学者认为在古代的东方和西方都没有行政法, 因为古代行政权并非独立公权, 现代意义上的行政法只是在西方三权分立思想之后, 随着行政权的独立、法制理念的兴起才逐渐产生的产物, 古代具有行政性的法律规范充其量只能算作是一种官方的规定, 其内容也多涉及国家组织制度、职责范围, 不能算作严格意义上的行政法。部分学者则坚持中国的行政法学是在清末民初建立行政诉讼制度之后, 在长期的论争确认了行政法学的法学属性和近代法属性后才得以产生[1]。

　　无论结论如何, 大多数学者都认可了界定行政法的概念内涵是确定我国古代有无行政法的一个重要前提, 行政、行政权与行政法三者在功能上是一个相辅相成、有机统一的整体, 相互联系, 不能割裂。即使从源流上看, 三者虽然发展历史各有差异, 但也同根同源, 在国家政权产生后, 为了维持稳定必须要在建立之后对其内部存在的阶级斗争加以肃清, 便产生了行政, 即统治集团的政权组织机构体系和运行机制。之后, 随着行政的产生, 统治阶级在履行行政职能过程中, 需要国家专门赋予行政机关处理行政机关内部事务以及与被统治阶级之间行政关系的权力, 以保证政府权力的顺利行使, 由此便产生了行政权, 而行政法则是正式调整和规范行政机关组织机构以及行政主体权力行使的法律规范。总之, 行政、行政权与行政法三者之间它们在长期涉外实践发展中共同构建起国家完整的行政权力体系。行政法作为法律规范的一种, 其调整对象是国家行政职权, 即行政主体在行使行政职权和接受国家行政法制监督过程中与行政相对人之间以及处理行政主体内部各种问题时产生的法律关系[2]。行政法根据内容的不同区分为多种, 行政行为法规定行政主体履行部门职能、行政组织法明确行政部门内部管理框架、行政程序法规范在行使行政权时应该遵守的流程、行政监督法对行政部门进行实时监督。这是学界目前认可度较高的对于行政法的定义, 但仅从现代行政法的概念去界定古代行政性法律规范的本质, 这种出发点本身存在问题。首先, 这种观点违背了历史唯物主义原则, 它将研究对象脱离其历史背景, 因而自然无法还原历史的本来面目;其次, 关于行政法的概念至今仍存在多种争议, 以一个尚无准确定义的概念去判定我国古代有无行政法本身显得过于轻率。因此, 界定我国古代有无行政法时, 首先对行政法的基本概念及起源进行深入了解, 加之以与我国古代法律实践的结合, 才能得出一个相对准确的答案。
 

　　一、学界关于这一问题的三种观点

　　关于我国古代是否存在行政法这一问题自20世纪80年代提出以来便引起学界的极大关注, 但学界对此一直众说纷纭、莫衷一是。概括起来, 目前主要有肯定说、否定说和折中说三种观点。

　　1. 肯定观点

　　持肯定观点的学者认为, 行政法在我国自古以来一直存在。在行政法的定义上, 肯定说学者采用较为广义的理解, 认为行政法即是指规定国家机关的组织体系、职责权限、活动原则等各种行政法规, 是调整国家一切行政管理活动的法规的总称。

　　(1) 行政权和行政法相伴而生

　　持肯定说的学者首先认为, 行政权与行政法相伴而生、不可分割。在古代社会, 随着私有制和阶级的出现, 国家在阶级矛盾分化和调和之中应运而生。此时诞生的国家权力需要专门的权力行使机关负责组织、管理社会关系, 即最早的行政。最初, 行政机关以国家赋予的行政权力为保障对社会成员进行监督和管理。此过程中社会成员也在一定程度上对国家行政权力的行使起到监督和引导作用, 二者相互监督, 互为掣肘, 这便是国家行政体系的最早雏形。在此体系中需要有一系列的法规来规范国家权力管理社会的方式。这些法规就是行政法。值得注意的是, 虽然不同的国家和政府由于基本国情以及所处历史时期的不同在行政法的设立上多多少少有所差异, 但是这种差异并不是古代行政法不存在的理由。

　　(2) 行政法并非资本主义社会独有

　　西方三权分立学说的提出以及三权分立体制下行政权的独立是行政法产生的基础, 近代西方资产阶级革命之后行政法才正式产生。这是目前多数学者的观点。然而, 持肯定说观点的学者却认为, 这种政治体系虽然在表面上体现三权分立, 将行政权和其他一系列国家公权力分隔开, 但并不是对行政权的创造, 同样的道理也适用于行政法。同时, 世界各国并非都按照三权分立模式组建国家政治体制, 例如在社会主义国家, 行政权和行政法也是客观存在的。因此, 严格依照现代西方的行政法标准去衡量我国古代是否存在行政法会显得过于狭隘, 例如清末梁启超、当代张晋藩教授都认为, 我国古代的《唐六典》《大清法典》等都具有行政法的性质[3]。

　　2. 否定观点

　　持否定说观点的学者主要从行政法产生的价值和目的出发, 认为国家和政府是行政法赖以产生的基础, 行政是国家机关运用公共权力对国家事务进行管理, 形式意义上的行政法也在此时产生。因此此派学者认为我国古代不存在行政法的理由主要有以下两点。

　　(1) 我国的特殊国家性质与行政法的立法原则相悖

　　在我国古代, 专制集权的政治体制使得国家权力被牢牢掌握在皇帝手中, 皇帝代表“天”行使国家的管理权力, 古代帝王均称皇帝“口含天宪、言出法随”, 各级地方管理只能依照皇帝的敕令行使, 并未得到真正的行政管理职权。同时, 古代这种中央集权的政治体制也使得古代没有形成完整的法律体系, 即使颁布了几部法律, 其本质上也不过是维护统治阶级意志的产物, 只是没有完善的监督和制约机制的政策性规定, 因此也就更谈不上行政法。同时, 我国古代的政治体制也使得国家既没有必要分权也未形成完善的行政程序, 行政权通常与司法权混合在一起形成一种综合性的国家权力。但是从法理上来讲, 行政法的产生必须以行政权及司法权对行政权的制约作为前提, 所以在封建社会形态下以皇帝为首的中央集权政治体制并不会导致行政法的诞生。

　　(2) 我国古代对思想意识形态的把控和解放程度决定我国难以产生行政法

　　我国作为一个历史悠久的农业大国, 数量庞大的农民在几千年历史中一直是这个国家的中坚力量。因此, 为了稳定统治秩序, 促进农业发展, 针对农民阶级的思想意识形态的把控十分严格, 占统治地位的儒家思想奉行重农抑商政策, 力求将农民牢牢禁锢在土地之上。这种严格的思想限制使得政府在行使公权力的同时人民的监督和制约权受到严格限制, 人民依靠法制对国家公权力形成的监督和制约更是无从谈起。严格来说, 这种仅仅来自单方面的公权实施并不应划入行政权的范畴, 因此也就决定了我国古代不可能产生真正意义上的行政法。

　　3. 折中观点

　　折中观点实际上与肯定观点有某种意义上的重合, 甚至究其本质其实是一种保守形式下的肯定, 即认为我国封建社会只能说存在行政法规范, 并没有严格意义上的行政法[4]。即使是中国古代的法学经典《唐六典》《明会典》等, 充其量也只是当时的官府进行的相关规定, 属于行政法规范的范畴。尽管它们在内容上也有关于国家机构的设置及管理范围等的相关规定, 但与近代以控权为主的“治官之法”相比仍存在本质上的区别。将古代的这种“官治之法”与行政法意义上的控权之法混为一谈的观点是明显不当的。包括近代著名历史学家陈寅恪先生在内的很多学者都认为我国古代包括《唐六典》在内的许多有关行政的典章制度顶多只是算作官职法, 而不属于严格意义上的行政法。

　　4. 对各观点的评析

　　虽然关于我国古代有无行政法存在不同的学说分歧, 但其争论的根源还在于对行政法定义的标准不同。肯定说采取广义的行政法概念, 同时认为古代的行政法应以当时的特定历史背景为参照依据, 否定观点则以现代意义上的行政法标准进行衡量, 认为只有在三权分立确立之后, 才谈得上适用行政法, 行政权法定是行政法存在的必要前提, 从而得出古代行政性法律规范并不算作行政法的结论[5]。而折中说采取了一种较为柔和的态度, 认为我国古代政府性典章制度属于行政性法律规范, 但不能算作严格意义上的行政法, 然而, 行政性法律规范属于行政法的重要组成部分, 因此折中说这种观点实际上也是承认我国古代存在行政法。

　　笔者认为, 各学说之间并无完全的对与错。首先, 对于否定说, 虽然其理论初看起来证据充分、理由详实, 但其论据的主要依据依然是“我国古代没有现代意义的行政法”, 而不是“我国古代没有行政法”。从而在出发点上便以现代行政法为准, 其最终落脚点也是现代的行政法定义。由此在行政法的起源上, 否定观点也以法国资产阶级革命后进入资本主义社会为起点, 法国由此被认为行政法的母国。但如果依照否定说的观点, 中国古代皇帝的人事任免、官员管理等法律规范属于哪个部门法这一问题又难寻答案。肯定观点则着重于通过行政法的调整对象和本体内容来确认中国古代是否有行政法的存在, 在落脚点上以行政法的功能为主, 但在论述上也仅对我国古代的一些行政性规范进行了简单论述, 没有给行政法一个统一的定义, 尽管在分析上也证据充分, 但由于缺乏完善的逻辑体系而使得这一学说也难以被学界广泛认可。折中说虽然同时吸收了肯定说和否定说的优势, 但实际上是采取例证法即举出我国古代某些行政法实例来推翻否定说的观点, 在本质上也属于肯定说的一种[6]。

　　对待历史必须要以客观事实为依据, 尊重历史的真实性。虽然目前学界对行政法的调整对象和本体内容等都有了较为清晰的认识, 但对行政法的定义仍然莫衷一是。目前学界较为通行的观点是, 行政法是规范行政权的法, 是调整国家行政权运行过程中发生的和形成的社会关系的法律规范的总称。在具体内容上, 行政法包括行政组织管理关系的法律规范和行政监督体系的法律规范, 如果仅从这两方面考虑, 我国过去确有这样的法律规范存在。因此仅从行政法的定义出发的话, 笔者认为, 我国古代确有行政法。

　　二、对中国古代行政法存立之考察

　　对中国古代有无行政法的考察必须站在历史唯物主义的立场之上, 将古代的行政性法律规范还原到当时的历史背景当中, 判断在当时的政治体制下这些法律规范是否可以达到行政法标准, 而不能站在现代的标准以后来者的角度去衡量和审视。因此, 可以从下面的几个方面考察中国古代行政法的存立。

　　1. 我国古代行政法的渊源

　　法的渊源即法律的存在表现形式。我国古代法的渊源一般包括成文法和不成文法两种, 行政法的渊源也不例外。以古代中华法系的主体唐律为代表, 涉及行政性法律规范的主要有令、格、式三种, 其中, “令”主要关乎国家制度、经济、社会等重大问题;“格”的范围较窄, 指的是相关部门的行为准则以及法律赋予其的权力;“式”则类似于现在的程序性规范, 主要是对官员在行使权力的过程中需要注意的细则以及形成的公文格式作出一些规定。令、格都由皇帝针对特定的人或事随时颁布。随着时间推移, 皇帝颁布的文件越来越多, 相关的专门人员将之整理成册形成法典, 例如唐太宗时期的《贞观令》等。但由于儒家思想的深度渗透, 后任皇帝一般都不会修改甚至废除前任皇帝的法令, 国家的成文法因而严重滞后于社会经济生活的发展, 因此, 新继位的皇帝便会用敕令的方式解决这一问题。敕令主要用于任官封爵或告诫官员, 以检查监督官员过失, 在敕令尚未被收编为令、格之前一般都以单行法的形式出现, 这也是我国古代行政法一种重要的不成文法渊源[7]。

　　2. 我国古代行政判例制度

　　虽然在封建社会更多的是制定法, 但是判例法的出现也由来已久, 尤其在行政法领域。通常来说, 在封建时期有两种形式的判例:一是管辖官员比如县令的判决, 这种判决直接具有法律效力, 判决后立即生效;二是部分官员所拟的判决, 须在形成文书后交由上级官员审阅认可并交由管辖官员宣判后, 才能产生法律效力, 这种判例也被称为拟判。唐代张鷟的《龙筋凤髓判》就对唐朝的判例制度进行了详细的规定, 同时也涉及到了唐朝的行政复议、行政诉讼等救济制度。如普通百姓对本地官府作出的判决不满, 可以上诉到上级官府甚至中央 (朝廷) 来进行审核;对待官吏所作出的行政行为, 如果百姓不服可以提起行政诉讼, 并由中央政府给予犯错误的官员以行政处罚。虽然在古代社会, 这种百姓对官府的诉讼并不能很好地解决问题, 但这些判例至少反映了我国古代存在这样的控权机制, 当中央政府发现地方官员与百姓之间发生矛盾时, 也能够以一种相对而言较为公平的手段化解矛盾, 解决纠纷。尽管这些做法最终都是为了维护统治阶级的统治地位, 但政府机关仍会通过一些具体的行为、判例来维护人民利益、限制政府权力滥用, 这些保护下层人民基本权利的判例法规范构成了我国古代行政法重要的判例法渊源。

　　3. 我国古代的行政处罚制度

　　谈及我国古代封建社会的法律处罚制度, “诸法合体、民刑不分”是其主要表现形式, 在对待违法或犯罪分子时, 法律在处罚方式上并没有严格的民刑或行政法的划分, 同时在历朝法典的编篡上一般也都采取诸法合体的形式, 因此就有人认为我国古代并没有完善的行政法处罚体系。但笔者认为, 我国法律虽多数都采取诸法合体的编篡形式, 但在具体的处罚方式上并非不可区分。例如在唐朝, 法律的主要形式是律、令、格、式, 其中只有律主要为刑法性法律规范, 其他三种多涉及行政性内容。其中, 对于一些较为轻微的处罚方式, 例如笞、杖刑, 在官员出现错误时也同样可以适用, 但这时对官员的处罚就不能简单地认作刑罚的范畴, 因为即使在今天, 刑罚与行政处罚之间也存在诸多相同之处, 通常对于违法情节轻微、不构成犯罪的行为都以行政处罚处理, 违法行为只有在同时满足可责性后才能构成刑法中的犯罪。同时, 我国古代也存在专门的司法机关, 而刑罚必须由司法机关作出才有效, 因此由行政机关作出的处罚并不能算作刑罚的范畴。总之, 笔者认为, 我国古代诸法合体的立法模式下, 在具体的法典中仍存在不同部门法的区分, 而在具体的刑罚适用方面, 虽然古代没有明文的指出属于何种惩罚手段, 但依据作出的主体、程序以及当事人违法情节的轻重, 仍可判定属于何种类型的惩罚, 在古代违法惩罚体系较为成熟的情况下, 行政法的处罚体系也比较成熟。

　　4. 我国古代行政法对行政权的限制

　　现代行政法的一个重要标准就是实现对政府权力的限制, 权力制约也被作为行政法的基本原则, 行政机关必须要遵循“法无规定即禁止”, 在没有法律明确授权的事项上不得自主采取行动[8]。在我国古代, 虽然没有明确的权力制约原则, 但对政府机关和皇帝权力的限制仍是十分严厉的。这种限制主要表现为两种形式:一是从法律层面直接对权力的行使作出规范和限制。例如从西周开始, 古代立法者就开始以法律形式对各级官员的任用程序、职责范围、义务承担等方面进行了严格的规范和限制。而后世许多法律不只规定了官员的待遇和权利, 也对官员的职责范围和行为准则进行了明确限定。明清时期, 官员无论是衣着服饰还是行车标准等都有着严格的规定, 这些其实都是对官员权力的种种约束和限制。二是通过行政法对皇帝的权力进行限制。许多学者认为我国古代不存在行政法的一个重要原因就是古代缺乏对皇权限制的法律规范, 但实际上, 古代皇帝言行举止也都有严格的规制, 这种规制在例如祭祀、婚娶、立储等等的各个方面都是存在的。到唐代, 甚至皇帝的立法权都会受到中央机关的规制, 例如中书省就享有对皇帝敕令的审核权, 门下省还可以对皇帝敕令进行封还。这些制度都体现了在我国古代存在行政法对行政权力的制约, 只不过其目的是为了维护统治阶级的统治地位, 而不像今天这样是为了实现对公民基本权利的保障。

　　5. 我国古代行政法中的监督体系

　　部分学者认为我国古代没有行政法的另一个重要原因就是封建时期没有针对行政权力的监督体系。在上文中, 我们已经论述了古代行政法对皇权的监督, 除此之外, 古代行政法对行政权力的监督同样存在。通常来说, 我国封建时期的行政法主要借助三种办法监督行政权力的行使:一是立法机构的事前监督, 即在法律的颁布实施之前做好相应的监督工作。例如唐朝门下省就是当时中央政府的立法监督部门, 不仅可以审核皇帝的敕令, 也可监督各级官员的奏章。二是设立专门的行政权监督机构。我国古代历朝都存在严格的监察制度, 如御史台、监察院、督察院等, 清朝将督察院和监察院合并, 统一掌管全国监察事务, 在标明当时的全国行政监察系统已达到相当成熟的地步。三是由群众对行政机关权力行使进行监督。当然这种监督并不同于现代的民主监督, 而通常只是统治阶级标榜自己的一种手段, 例如历朝历代的直诉制度, 即通常所说的“告御状” (1) 。

　　总之, 我国古代虽然没有明确的行政法概念, 但有关行政法的一些基本原则和规范体系都相当完备, 无论是在行政规范还是行政监督方面, 都形成了自己独具特色的制度模式, 这也进一步印证了我国古代确有行政法的事实。这些丰富的行政法律制度蕴藏着中国法律制度的精髓, 体现了历代统治阶层及封建士大夫治国安邦的无限智慧及对国家治理的深刻见解和丰富经验。

　　三、对我国古代行政法有无的再思考

　　综合前文的分析, 我国古代无论行政法的基本法律规范, 还是与行政法相关的一套行政处罚、行政诉讼、行政救济和权力监督体系也都相当完备, 如果再将封建时期的社会状况纳入考量, 那么我国古代行政法不仅存在, 甚至相对来说十分健全。但学界对我国古代存在行政法这一结论的否定也并非完全没有道理, 或许“中国古代有无行政法”这一问题本身就很难有一个能够服众的答案, 简单的承认是“对现代法常识的欠缺”, 简单的否定又是“对历史知识的无知”。问题的答案使我们如此两难的原因, 是否是问题本身就存在疑问?如按照简单的数学推理法则, 假设我国古代没有行政法, 那么只需找到一个行政性法律条文, 便可推翻这种假设从而得出肯定的结论, 但法律问题并非数学推理, 不能轻易做出全有全无的推断。

　　东西方文化在“行政”一词本身的理解上本身就存在差异, 西方学者认为行政一词应与私人企业管理区分, 仅限于公共行政, 如马克思就认为行政专指国家的组织活动。而我国行政一词最早源于古代皇权统治, 例如《史记·周本纪》记载:“召公、周公二相行政, 号曰共和。”此处, 行政指行使最高权力, 管理国家事务。东西方文化传统的差异折射到法律领域的一个表现就是西方国家行政重视公共与私人的区分, 不适用于“普天之下, 莫非王土;率土之滨, 莫非王臣”的中国传统文化, 两者文化上的根本差异也是导致我们用西方标准来定义我国行政法导致的差异发生的原因之一。

　　中华法系源远流长, 在历史长河中一直有自己独特的发展模式, 但清末以来, 我国的大门逐渐打开, 西方思想不断涌入, 这使得整个中华法系逐渐发生变化, 不管是在立法层面还是在制度建设方面均开始吸收西方思想, 甚至在现代, 不少学者都存在机械地使用西方法律模式来套用我国古代法律的倾向, 这一点在“中国古代行政法之有无”这一问题的解答上表现得尤为突出。实际上, 现代西方与古代的中国存在各自大相径庭的法律体系, 这种简单地用一种法律模式去解释另一种法律模式的做法本身就存在逻辑上的错误, 导致问题越说越难以解决的结果也在情理之中。行政法和所有别的法律规范一样并不是凭空而来, 都是历史发展时期的产物, 历史是行政法诞生的温床, 历史创造了行政法的基本特征和原则, 历史提供了行政法理论从模糊到完善的发展条件, 因此, 要想真正了解行政法的发展规律, 论证中国古代有无行政法, 就应站在历史的角度, 用历史唯物主义的观点对我国古代行政法进行考察, 尽管虽然在审视对比的过程中会不可避免地加入现代元素, 但对比的目的是在于通过对我国古代行政法的研究以对我国当代行政法提供借鉴, 正因为如此我们研究中国古代行政法的存在问题才有意义。

　　总之, 我国古代行政法无论从法理学角度还是法制史角度都是客观存在的, 而且还发展得相当完善, 目前之所以对我国古代是否存在行政法争论不休, 其原因除问题的设问和出发点不同以外, 我国古代行政法体系与现代资本主义国家行政法存在较大不同也是一个重要原因, 正确认识我国古代行政法体系, 不仅有助于我们更加深入地了解中华法系的法律文化, 对法理学中的相关知识有所补充完善, 也有助于我们深入结合我国文化背景和社会实际, 为我国当代行政法的完善和发展提供建议。

　　参考文献
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　　[2]孟鸿志.行政法学[M].北京大学出版社, 2007.
　　[3]杨海坤.中国行政法基本理论研究[M].北京大学出版社, 2004.
　　[4]张晋藩.中国法制史[M].中国政法大学出版社, 1999.
　　[5]陈妮.我国古代行政法的争议与意义[J].法学研究, 2011 (5) .
　　[6]王贵松.论近代中国行政法学的起源[J].法学家, 2014 (4) .
　　[7]郑秦.中国法制史纲要[M].法律出版社, 2001.
　　[8]张晓晓.中国古代行政法与现代行政法的比较[D].山东工商学院, 2011.

　　注释
　　1 受到古代严格的集权制度限制, 这一监督模式通常难以发挥实际作用, 因此不再详细论述。