朱某破坏生产经营案涉及的理论问题分析

　　第四章 本案涉及的理论问题分析
　　
　　第一节 导致行为定性争议的因素
　　
　　一、法益因素
　　
　　白银市公安局平川分局未能真正理解破坏生产经营罪法益的真正含义。第二章已论述此罪的法益,在此不再赞述。白银市公安局平川分局认为“生产经营”局限为以机器设备或牲畜为生产工具的生产经营活动。如前文所述,在当今社会,经济活动形式包括许多种的经营活动,如服务业、金融业等第三产业。第三产业的经营活动是受到法律保护的。

　　二、客观因素
　　
　　白银市公安局平川分局对“破会”、“生产经营”、“泄愤报复或者其他个人目的”等理解有误。白银市公安局平川分局认为‘’破坏“局限于物理手段,至于朱某通过在系统中植入只有其个人才能破解的通讯控制密码及通讯信号干扰密码来破坏生产经营,不属于破坏生产经营罪中的”破坏“,否则有类推解释的嫌疑。

　　如前文所述,”破坏“不仅包括物理手段,还包括威力、诡计、高科技技术等非物理手段。故朱某的加密行为是”破坏“的方式之一。至于破坏的对象”生产经营“包括营业性活动,不是仅包括农业和工业生产,企业以电脑系统为主的营业活动也包括其中,这种”生产经营“的实际损失,照样体现了财物的损失。泄愤报复是本罪动机而非构成犯罪必备的目的,其只影响量刑。

　　三、犯罪本质
　　
　　因素公安机关没能理解侵权与犯罪的实质区别,导致行为定性认识错误。归根结底,是对犯罪与民事违法的关系界定不清,对犯罪的本质认识不清。犯罪是违法情节严重,并对对社会危害严重,触犯刑事法并受刑罚处罚的行为。

　　它有三个方面的特点:

　　第一,对社会危害较重的行为。统治阶级规定某种行为是犯罪,是认为某种行为严重损害到其阶级利益和秩序。危害分为四个方面,即危害人民政权和社会制度、国家经济利益,侵犯公民权利,破坏社会管理秩序。犯罪的实际损害是一种危害性的表现形式。某种行为可能的危害,也是犯罪社会危害性的表现。如预备、未遂犯罪。犯罪的社会危害性还关注主观恶性及人身危险性。如初犯、累犯、惯犯相比。

　　第二,触犯刑事法的行为。如何认定严重程度,人们的认识是不一致,这就需要立法的方式去加以规定。这就是刑事违法性,以明确条文的方式规定哪种行为是犯罪,具有明显的法律形式特征。由此可见,行为只有社会危害性达到刑法规范的严重程度时,才能被认为是犯罪。刑事违法性对认定犯罪的性质及其范围非常重要。

　　第三,应受刑罚处罚的行为。刑罚当罚性,是犯罪与其他违法行为的重要区别。刑罚是对犯罪行为社会危害性的一种评价。只有这样,才能使利益得到保护。

　　给予刑罚处罚的行为,一定是犯罪行为。行为人违反党纪,只能给予党纪处分;行为人的行为违反民商法,那么只能给予民商事制裁,对于违反党纪、民商事法的行为,那是千万不许适用刑罚。总之,犯罪的这三个特征是犯罪的三个基本特征。它们相互联系,是出入罪的总标准和尺度。

　　民法意义上的违法行为主要是违约行为和侵权行为。首先,朱某行为不是违约,因为双方合作开发合同己履行完申,朱某按合同约定完成任务且着作权己归公司所有,故无任何一方违约。其次,朱某的加密行为肯定构成侵权,违反了法定义务。因为着作权已归公司所有,他的加密行为侵害到公司的知识产权,违反的是法定义务而非约定义务,故朱某的行为构成侵权。侵权行为侵犯的程度轻重,决定着侵权行为能否升格为犯罪。朱某的侵权后果严重(公司损失几百万且阻碍了国家节能改造项目),社会危害较大。且他的行为符合达到了刑法及其司法解释明文规定的数额标准或情节严重程度。故本案应追宄刑事责任。

　　第二节 侵权行为与犯罪行为的共同性与特殊性
　　
　　一、概述
　　
　　在法产生之初,法以整体而存在的,也没有划分部门法。可见在那时,侵权行为和刑事犯罪行为实际上是不被区分的,在今天看来许多属于轻微的违法行为,但在过去可能是犯罪行为。从法学史可以看出,随着社会的发展和立法技术的进步,法律才有了部门法的分化,侵权行为和刑事犯罪行为才被逐渐区分开来。尽管如此,了解二者之间的联系对案件的定性具有重要意义。侵权行为与刑事犯罪行为的联系也体现在目的、功能上的趋同,两者都有制裁不法行为,共同维护社会安定的功能。在民事侵权法和刑事法中,侵权行为和刑事犯罪行为都是违法行为,两者都在客观上造成损害,对于遭受(财产或人身)损害的情形,究竟应以何种法来规制.

　　二、侵权行为与犯罪行为的共同性与特殊性
　　
　　刑法和民法,两者以不同的手段修复被侵害的社会关系。法律的任务在于使社会和谐,2而社会和谐离不开侵权法与刑法的互动。人为的隔断刑民关系,是一种异常的法律状态。

　　(一)共同性与特殊性
　　
　　1.侵权行为侵权行为是指行为人过错或不存在过错而侵害他人的人身或者财产,依法应当承担民事责任的行为。

　　2.犯罪行为根据我国刑法规定,是结合了行为质内容和形式特征来概况犯罪的,也就是说犯罪行为是危害社会的、违反刑事法的、并应当受到刑事法律制裁的行为。因此,这三个属性,是犯罪行为的三个基本特征。

　　刑事犯罪是违反刑法规范,而民事侵权是违反法定义务。刑事犯罪行为与民事侵权行为有明显的区别和共性,以下就共通性和特殊性分别予以论述。63.共通性两者有以下共同性:(1)非法行为是侵权行为与犯罪行为的共性。从法理上讲,侵权行为或是犯罪行为,都是不法行为。从实证上讲,接受法律秩序制裁的前提是行为的不法性。为什么有些行为是非法行为,主要是对该行为国家立法者赋予了制裁的后果,如果有民事违法的制裁后果,该行为为民事侵权行为。如果有刑事违法的制裁后果,该行为为犯罪行为。法律格言”法不禁止即自由“,不管在哪个领域都是适用的,对某行为没制裁,就是合法的。反之,该行为就是非法行为。(2)两者都须法律介入调整。两行为都具有一定程度的侵害性,都具有社会危害性,都须要法律干预。一旦两行为定性,就必然产生相应的后果。(3)两者的逻辑构成与认定相似。侵权行为有三要件说与四要件说,犯罪构成也有三要件说和四要件说。可见,侵权行为与犯罪行为的构成具有相似的逻辑构成体系。

　　无论侵权行为还是犯罪行为,都按符合性一违法性一一有责性的结构来判断。

　　评价行为的三个阶段:首先,符合性的判断。其次,违法性判断。行为人在具有免责事由的前提下,不再追究行为人侵权责任。最后,有责性判断。根据行为人实施行为时的过错、责任能力和期待可能性等判断,行为人有免责要素的,那么行为人可不承担刑事责任。　　4.特殊性一般认为,两者存在以下区别:(1)性质不同。侵权行为是违反民法,依照民法承担民事责任的行为,犯罪行为是违反刑法,依照刑法承担刑事责任的行为;(2)侵害的利益不同。个人利益或是集团利益是侵权行为侵犯的对象,社会秩序和公共利益是犯罪行为侵犯的对象。(3)社会危害性的不同。2从质量互变原则来考察社会危害性的大小。从“质”的方面,刑事法保护的某种社会关系影响着犯罪行为的社会危害性,包括国家主权、社会秩序、领土完整等;侵犯的客体影响着侵权行为的社会危害性。就“量”而言,社会危害的严重性应是犯罪行为的属性。因为刑法调整的是国家与个人间的冲突,所以犯罪的社会危害性要具有“相当的程度”。可见是从量上界定行为的社会危害性,依此判断出入罪,并为区分侵权行为、犯罪行为以及行政违法行为提供了有利工具。因此,侵权行为的社会危害没有达到“相当”的程度,但侵权行为对某种法益是有一定侵害程度的,这是不争的事实,表现为侵权行为也具有一定的社会危害性。

　　综上所述,侵权与犯罪的转化不是随意的,但在严重侵犯他人权益的时候,才有可能存在民事侵权行为升格为刑事犯罪行为。

　　三、侵权责任与刑事责任的关系
　　
　　所谓侵权行为是行为人承担民事责任的根据,而犯罪行为是行为人承担刑事责任的依据。

　　普通刑事责任与侵权责任比较容易理解,我们主要了解刑事侵权。所谓刑事侵权,是某一行为,同时满足民事侵权和刑事犯罪,要同时负担民事责任与刑事责任的情形。对于侵权责任与刑法责任关系,克雷斯蒂安·冯·巴尔教授分为“没有赔偿的惩罚”、“没有惩罚的赔偿”、“作为惩罚的赔偿”与“产生精神安慰的惩罚”‘。刑事侵权具备双重责任的特点,即“侵权责任”和“刑事责任”,有学者将其分为“因侵权而犯罪”和“因犯罪而侵权”,也就是刑事侵权二分论。刑、民责任关系上,有人认为:“刑民责任虽然都是法律责任,但是两者责任所体现的国家法律评价等各方面都存在着差异,这些差异决定了它们在法律责任中不同性质的法律责任,两者责任不可相互替代,相互转换” 3。但是,当侵权损害被被告人充分填补时,就可能成功阻止刑法的严重后果和严重情节的发生,进而完全避免犯罪的成立。在司法实践中,充分的民事救济,可以阻止刑事责任承担,不但是各方当事人的心里愿望,更是刑事法律的要求。因此,天然存在着刑民事责任的转换,但如何在体现效率和公平上实现二者的之间的转换呢·

　　(一)刑民责任的发展进程不同

　　1.因侵权而犯罪“因侵权而犯罪”,此行为最初是侵权行为。当行为具备了刑法规定的结果或情节时,才由侵权行为转化为犯罪,行为的刑事责任取决于侵权救济的效果。

　　如有以下行为:(1)过失致人伤亡:被害人伤势较重,侵害人的行为构成过失致人重伤罪;被侵害人经抢救无效而死亡的,侵害人则构成过失致人死亡罪;被侵害人得到充分的救济,伤势轻微的,侵害人则不构成犯罪。(2)侵占行为:侵占人侵占被侵占物,并且拒不返还,经亲告程序审判结束的,则侵占人构成侵占罪;如果侵占人在亲告程序提起前后归还被侵占物,以致终止亲告程序的,则不构成此罪。(3)挪用资金罪:一旦资金用于个人使用的挪用行为将形成侵权责任,但刑事责任的产生要有三个月未还的事实。故,“因侵权而犯罪”多为过失犯罪。

　　因此,“因侵权要么犯罪,要么不犯罪”,两者的初始行为性质都是侵权,前者是民事侵权行为的结果加重情形。如果对“侵权可能犯罪”给予充分的民事贵任救济,那么可排除刑事责任。

　　2.因犯罪而侵权“因犯罪而侵权”,行为初始是犯罪行为,行为一着手,便构成犯罪,如故意杀人罪。犯罪行为开始着手之际即产生刑事贵任,侵权责任不可能在犯罪造成损害结果之前,而是要看结果的而定,只有导致重大人、物损伤时,如放火、拐卖妇女等,否则不承担侵权责任。

　　因此,“因犯罪而侵权”多为故意犯罪。充分的侵权责任救济一般不影响犯罪的成立,刑事犯罪行为是民事侵权责任的原因。以下的示意图展示了 “因侵权而犯罪”与“因犯罪而侵权”之间的差异。(参见图1)【1】

　　
　　(二)刑民责任互动关系不同

　　1.因侵权而犯罪“因侵权而犯罪”,行为以侵权为起点,先有侵权责任,然后才有犯罪构成,。

　　当犯罪构成要件的结果发生后,有效侵权救济仍然影响行为人的刑事责任大小。

　　以下的示意图展示了 “因侵权而犯罪”的民事侵权责任救济对刑事责任的影响。(参见图2)【2】

　　
　　2.因犯罪而侵权“因犯罪而侵权”,行为以犯罪为起点,行为的性质由行为的最初性质所决定。在行为以犯罪为性质的行为实施后,给予充分民事救济,只影响刑事责任的程度,而不能影响其存不存在。例如故意杀人罪(中止)中行为人采取积极措施,从而避免被害人死亡的,即使行为人取得被害人的谅解,其杀人行为仍构成故意杀人罪(中止),其采取的措施仅仅影响量刑。以下的示意图展示了 “因犯罪而侵权”的民事侵权责任救济对刑事责任的影响。(参见图3)【3】

　　
　　综上所述,“因侵权而犯罪”和“因犯罪而侵权”在价值上有不同的责任倾向。两者因为内部矛盾关系的不同,而表现出各有责任侧重。“因侵权而犯罪”表现出侵权责任倾向;至于“因犯罪而侵权”表现出刑事责任倾向。

　　第三节 正确区分侵权行为与犯罪行为的方法

　　一、民事侵权行为和犯罪行为的界限是行为的社会危害性评价
　　
　　如前文所述,一般认为,行为的社会危害性程度是刑民之间的界限。当行为的社会危害性具有“严重”的程度时,该行为就归入了刑法的调整范围。社会危害性是随社会的发展变化而变化,如黑格尔所言:“法律是以社会为基础,并不是社会以法律为基础。” 2因此犯罪行为的性质由客观条件决定,即不以立法者以及行为人意志为转移。因此,在历史的进程中,每个阶段社会都会形成自己特有的价值评价标准。由于价值评价标准在不同的时空地域所体现的内容是不同的,同一的行为经过不同的时空地域评价后,对行为的性质认定是有差异的。但在一定的历史时期,行为的社会危害性是相对稳定的。在某一时期,国家对危害性进行选择评价后,需要制定法律的以法律形式固定下来,来指导这一时期人们的行为。

　　经过国家的理性评价后,多了更理性的判断成分,这可以能够更恰当的判断行为社会危害性的程度。另外,社会危害性的这种随时期的变化性以及某一时期的稳定性符合刑民之间的相互转化性,因此我们认为侵权行为和刑事犯罪行为的分界点是行为的社会危害性评价。

　　二、犯罪社会危害性概述

　　(一)犯罪社会危害性理论争议

　　所谓社会危害性,即指行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成这样或那样的损害的特性。2社会危害性概念在理论界争议较多。一定程度的社会危害性是犯罪行为的本质属性,行为社会危害性是行为刑事违法性与应受惩罚性的基础,行为社会危害性在刑法中的表现是刑事违法性3。行为具有严重社会危害性是行为刑事违法性的前提4。然而,学者们对社会危害性概念提出了更多的质疑:

　　“社会危害性并不具有明确的规范性,……要定性某行为,行为的社会危害性就可以提供依据,理由是社会危害性是犯罪的本质,是可以决定其他规范形式的。

　　可见,社会危害性说有突破罪刑法定原则的嫌疑,在司法实践中起着反作用。” 5因为社会危害性具不确定性,“是一个评估的概念,……而不是刑法规范上的概念” 6。陈兴良教授也指出“将社会危害性的概念逐出注释刑法学领域” 7。这些学者的质疑和批判,主要原因是他们顾虑社会危害性缺乏标准化的规范质量,导致在司法实践中有任意定罪的危险。

　　笔者认为这些担心是多余的。首先,刑事违法性与社会危害性不是冲突关系而是补充关系。刑法第13条对犯罪概念有前半段的规范性阐释和后半段的“不规范性”阐释,而后半段规定,即但书规定。我国刑法对犯罪概念的这种规定,有学者将其归为混合式犯罪概念,也就是犯罪的形式概念和实质概念合二为一,这种方式有刑事违法性的层面意义,也有社会危害性的层面意义。如有学者明确指出,混合式犯罪棍念的精神与现代刑法的理念相背离,混合式犯罪棍念是不科学的。正如陈兴良教授指出,在面对形式与实质合理的冲突时,混合式的犯罪概念会选择实质合理性,因此提倡刑法典以形式化的犯罪概念立法8。立法者正是基于危害社会的特性将某种行为认定为犯罪并在刑法中予以规定。如贝卡里亚指出,犯罪行为对社会的危害是判断犯罪的真正分界点9。因此,在立法阶段,社会危害性概念对犯罪的形式化具有指导意义。

　　其次,法外定罪和量刑与社会危害性没有必然联系。传统理论认为,刑事违法性与社会危害性是统一的。因此,社会危害性是刑事违法性前提或者基础,刑事违法性是的社会危害性的法律表现“。可见,犯罪体现了严重社会危害性和刑事违法性,刑法明文规定的犯罪是具有严重社会危害性的行为的法律化。因此,对社会危害性突破罪刑法定原则的担心是不存在的。因此,社会危害性从入罪与出罪两个角度发挥着辅助犯罪构成的作用,只要坚持了罪形法定原则,不管是做入罪处理还是做出罪处理,都是符合现代法治的精神。社会危害性是在罪行法定原则之下发挥着作用,而不是于罪刑法定原则之外的司法判断。当然,在现实司法实践中,有司法主体滥用社会危害性定罪或者量刑的情况,但这与社会危害性本身无关,而是主体滥用社会危害性的问题。

　　因此,笔者认为,如何正确适用社会危害性理论,在当今理论和实践中应重点关注,以防司法主体滥用,而不是批判社会危害性。犯罪构成是立法者依据一定的标准,以法律的形式所确认的判断犯罪的标准、最低度条件’。既然要认定某一行为为犯罪,那么就需要明确的可操作的构成要件,以便准确认定犯罪。总之,用社会危害性来评价犯罪,那也需要明确具体的内容来作为断标准。

　　(二)犯罪社会危害性内涵

　　社会危害性在理论界引起争论的原因,其中之一还是人们对其内涵以及其内在要素认识不统一。根据各种学说,社会危害性内涵的学说有以下三种观点:客观说、主观说和主客观相统一说。

　　1.客观说该说认为,判断社会危害性,只从行为客观所造成的损害方面去评价,不考虑主观因素。因此在客观上形成判断的统一标准3。主张此说的理由如下:首先,主观因素具有不确定性和模糊性,法官一旦考虑主观因素,必定会使社会危害性具有随意性、不可操作性。其次,多数国家强调违法的客观性,也就是说,主观因素是对行为人是否受到责难提供依据,而不能判断行为的实质性违法。最后,坚持社会危害性的客观标准,体现了刑法客观主义立场,并在根本上为司法实践提供明确的依据和标准,有利于保障公民基本的权利4。

　　可见,客观说认为考察社会危害性概念引入主观因素,必定会使犯罪的认定具有不确定性。对此种说法,本文认为不是太准确。因为判断行为成立犯罪,并非仅根据行为的社会危害性。在法律实践中,司法机关判断犯罪的根据是犯罪构成要件,而在刑法条文中犯罪构成要件蕴含着行为的社会危害性,即构成要件是载体。5而犯罪构成是刑事法对行为社会危害性的具体规定和细化。在司法判断中,社会危害性是通过犯罪的构成要件表现出来的。犯罪构成要件以一种观念指导体现刑法的明确性,以”先期明确制裁行为的种类,使行为人能够提前判断行为的后果,并体现了刑法的抑制性。、“人而推动”罪刑法定原则“的司法化。

　　而作为对犯罪综合评价的犯罪构成,是主客观的统一,不仅包括对行为客观危害的评价,还包括对行为人罪过的评价。犯罪构成因其明确性和确定性,从而使认定犯罪有了具体的标准,其并未因包含主观因素而使犯罪认定丧失标准。此说不准确。

　　2.主观说该说认为社会危害性是主观意识的评价,否定其是行为的一种客观属性,并认为社会危害性是价值主体所作出的负价值的判断。如上所述,通过客观说的论述,主观说也站不住脚。

　　3.主客观相统一说此说主张社会危害性是主观恶性与客观危害的统一。从发生学意义上看,行为人主观意图在客观行为上的反映就是社会危害性,主观因素是行为人实施危害社会行为的内在支配力。行为实施某一行为都是在主观因素的影响下实施的。因此,主观和客观之间是支配与被支配的关系,人为孤立两者的观点都显得偏激2。

　　主客观相统一说为我国大多数学者接受。根据此说,客观危害与主观恶性是社会危害性的两个组成范畴。“主观恶性与客观危害是罪的两个范畴,两者的内容就是社会危害性。”
　　
　　三、社会危害性评价的标准和原则

　　一般而言,以行为的三个方面评价来判断社会危害性程度,即客观方面评价、主观方面评价和人身危险性评价。

　　(一)行为社会危害性评价标准

　　1.客观方面评价犯罪具有社会危害性的首要影响因素是行为所侵犯的社会关系的性质。首先,社会关系的性质相对越重要,其危害性也就越严重。其次,行为的客观方面评价还包括犯罪地点、时间、手段、结果、犯罪形态评价等问题;还有犯罪的手段的方式,这些也影响着危害性的大小。再次,在特定的时空地点否实施危害行为,也直接影响着行为的社会危害性程度,如非法狩猎罪中的”禁猎期(区)“。最后,社会危害性程度受行为的次数以及行为与其他要素的结构。如我国刑法第201条作为偷税罪成立的要素之一是因偷税被相关机关给予二次行政处罚又偷税的,我国刑法第264条作为盗窃罪中的多次盗窃行为的。

　　2.行为人主观因素一般来讲,犯罪的主观罪过有故意和过失两种状态。故意和过失都有认识因素和意志因素。认识因素是对危害结果的预见,而意志因素是对危害结果的态度。

　　两种因素中的量在故意和过失的各种形态中是各不相同的。在疏忽过失中两因素的量根本没有;而在自信过失中两因素较低;而在间接故意中两因素较高;而在直接故意中两因素最高,此过程中预见到,并且希望危害结果的发生。大多数犯罪有犯罪目的,从质上看,犯罪目的有不同的种类,有以营利、非法占有等之分;从量上看,某些目的是一些犯罪成立的要件,这些目的也是这类犯罪与违法行为区分的标志。可见,由于有很多种形式来体现犯罪的社会危害性,民刑之间并没有一条不可逾越的界线,量变质变同样在这起作用。对质变”临界点“的把握,应当坚持刑法抑制性、不得已而为之的刑法理念。

　　3.行为人人身危险性的评价行为人人身危险性的评价包括犯罪主体以及犯罪过程中犯前、犯中和犯后表现的评价。犯罪的主体可分为自然人和单位,自然人犯罪主体,只要是年龄达16周岁且具有刑事责任能力的即可构成。可见,这里的”16周岁“便成犯罪构成的一个”临界点“。行为人犯前做人表现,行为人犯后有无悔过,行为人是累犯还是偶尔犯罪,行为人的这些情况不同程度影响着社会心理。

　　(二)行为社会危害性评价原则

　　1.坚持全面的观点评价行为的社会危害性行为的社会危害性是人以作为(或不作为)的形式反映的具体行为的特质。人的想法无论多么糟糕,只要它没有外化为行为,就不能认定为具体行为,也就无社会危害性。社会危害性是一种”事实状态“,这种事实状态受多种因素影响。因此,社会危害性的评价,要用全面的观点,不能片面依据某些因素。

　　有多种因素影响着社会危害性程度,不仅要看行为所造成的危害结果,还要看手段、动机、目的;不仅要看物质的危害,还要看非物质的危害。例如犯罪预备行为对实际客体并未造成直接威胁,但此行为给犯罪着手实行创造了有利条件,此行为直接对社会构成了现实威胁,此预备行为是具有相当的危害性。当今社会的各种经济行为,从各个方面影响着社会,只有坚持全面分析的观点,仔细界定,才能正确判断行为是否具有社会危害性。

　　2.行为的社会危害性评价,在坚持全面观点基础上,要抓住重点,区分出主要因素和次要因素。

　　在划分出主要因素与次要因素之后,无论是哪个层面上的评价,皆以主要因素为主,如在现实危害评价上,应以犯罪客体为主要因素而以其他为次要因素;在主观罪过评价上,若是过失犯罪,要以预见能力为主要因素而以其他为次要因素;若是故意犯罪,无论是间接或是直接故意犯罪,要以犯罪动机为主要因素而以其他为次要因素。只有分清主次的重要性,才能真正理解社会危害性的本质,才能更恰当地区分民事侵权行为和犯罪行为。

　　3.用历史的发展的眼光考察行为的社会危害性刑法谦抑性和社会危害性是历史的范畴,正如前文所述,民法和刑法的界限范围在不同的时空地域是不同的。同一种行为,符合社会发展,此行为就不具有社会危害性;不利于社会发展,此行为就具有社会危害性。可见,用历史的发展的观点考察社会危害性是非常有必要的。

　　四、行为社会危害性判断标准之特殊情形

　　虽然难以衡量刑法的成本,但是国家对刑事司法实践比其他法都要重视,这是一个很明显的问题。无论怎样,刑法效益的实现需付出一定的社会成本。从经济上考虑,最优化的资源来换取最大的效益即最高效率,国家应以最少的刑法资源,来获取相应的最大最好的刑法效果。罗伯特·尤伦(美国学者)指出:根除所有的犯罪并不是刑事法的最佳效益,根除犯罪不仅社会成本很高,而且产生的社会效益也会逐渐降低。立法制订者需巧妙优化资源配置,以最少的社会成本来实现刑法的效果,即高效率的完成这一目标。因此,我们的目标在使犯罪的成本以及审判制度的运行付出最小化。‘从这个角度来看,并不是所有严重危害社会的行为都要规定为犯罪并予以刑事处罚。如果刑法要设置的某些规定,能由民商事或其他行政处分方式有效调控,那么刑法就没必要介入。

　　司法实践中,有许多民事法益比刑事法益侵害严重的案子。例如现实中合同违约与合同诈骗,前者在有严重损失而后者没有的前提下,针对这两种行为,合同违约造成的危害远大于后者造成的损害,但是合同违约从性质上属于民事违约行为,可通过民事法律予以调整。而合同诈骗,对于行为人的诈骗行为,体现出国家法律对诈骗行为的否定,由于行为人的主观恶性较大,从性质上属于犯罪行为,国家强制法此时介入,由刑事法予以调整。因此,我们认为民事法律关系还可以由民事法调整,那么此时刑法就没有介入的必要了。有些行为对法益侵害程度较小,但是行为人的主观恶性相对严重,那么刑法此时介入很有必要。另外,民事刑事分界的判断标准除了社会危害性判断之外,也受其它因素的影响。换言之,判断违法行为是否为刑事犯罪,国家立法者也需考量多种因素,如刑法成本、法制文明、国家需要、社会效益等因素。

　　综上所述,民刑的违法行为,两者的社会危害性程度并不是逐渐上升的关系,而是两者有交叉,也就是刑民关系并非非此即彼。

　　第四节 对本案的进一步说明

　　通过本章的论述,对本案有了更具理论意义的说明:

　　第一、朱某的加密行为符合”因侵权而犯罪“的特征。朱某的加密行为起初为侵权行为,之后朱某放任自己的行为,导致犯罪构成要件的结果发生。他没有有效侵权救济,从而导致刑事责任的产生。当行为具备了刑法规定的结果或情节时,才由侵权行为转化为犯罪,行为的刑事责任取决于侵权救济的效果。可见,朱某并未采取阻止损失扩大的行为,其行为从客观和主观上升格为犯罪行为。如果朱某刚开始侵权,并能采取有效的救济,可阻断刑事责任的产生。

　　第二、朱某的行为可以以社会危害性评价来认定。根据本章论述,民事侵权行为和犯罪行为的界限是行为的社会危害性评价,刑事违法性与社会危害性不是冲突关系而是补充关系。社会危害性是在罪行法定原则之下发挥着作用,而不是于罪刑法定原则之外的司法判断。在司法判断中,社会危害性是通过犯罪的构成要件表现出来的。可见,本案中以社会危害性评价朱某的加密行为是可以站住脚的。

　　第三、社会危害性是主观恶性与客观危害的统一,社会危害性评价包括客观方面评价、主观方面评价和人身危险性评价。朱某的行为从客观方面来看:其加密行为侵犯了企业的具有经济利益的营业活动,并造成企业严重的经济损失,这种营业活动虽以电脑系统为载体,但不影响其侵犯的严重性;并且朱某的加密行为发生在企业正在扩展经营、全面普及(国家项目)的阶段,其影响恶劣。从主观方面来看:朱某的行为起初为侵权行为,到后来的放任,以致严重后果的产生,量变发生了质变,都表明朱某主观恶性,其中他的认识因素与意志因素都很高,朱某具有直接故意。从人身危险性方面来看:朱某的多次加密行为以及犯后并无悔意,表明其个人及行为对社会负影响的严重性。

　　第四、刑事违法性是社会危害性的法律表现,刑法明文规定的犯罪是具有严重社会危害性的行为的法律化。本案中,朱某加密行为的社会危害性可用刑法规定以及司法解释规定来评价。因为,在某一时期,国家对危害性进行选择评价后,需要制定法律的以法律形式固定下来,来指导这一时期人们的行为。《最高检、公安部关于刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第34条规定:由于泄愤报复目的,……,涉嫌有以下列情形之一的,应予立案追诉:(一)造成公私财物损失五千元以上的;(二)破坏生产经营三次以上的;……(四)其他破坏生产经营应予追宄刑事责任的情形。可见,从朱某行为对企业造成的损失来看,符合立案标准。这表明朱某的加密行为达到了立法者认定的”相当“的社会危害性。

　　综上所述,这些理论进一步说明了本案的刑事性。