拍卖人瑕疵担保责任的完善建议(2)

　　我国的行业规范更侧重于拍卖人权利的保护，如果我们在借鉴国外保真制度时仅仅生硬套在行业规范中，而不考虑我国的国情，反而会起到相反的作用。鉴于我国现在的拍卖乱象以及行业规范的不足之处，笔者更倾向于将行业保真规定在法律中，反应在法律中即瑕疵担保免责的范围只包括拍品的瑕疵，而不包括真伪。这既是保护竞拍人合法权利的保障，也是国内拍卖业竞争有序化的需求.
　　
　　2、声明方式

　　拍卖人免责的声明应当明确，不应含糊其辞、自相矛盾，比如在声明条款中既表明某件拍品为真品，同时在声明中又作出“不确定”的免责条款，这样的表述其实是在推卸责任，也让竞拍人不明白其真正要表达的内容。有人担心一旦作出明确“不能确定真伪的”表达会降低竞拍者对作品的信心，会让拍品拍不出理想的价格，笔者认为这样的担心是完全没有必要的。因为在拍卖之前己留有时间供竞拍者查阅拍品的相关资料，竞拍者可凭自己的行业经验或者找专家进行鉴定，作出自己是否参拍的决定，此时是风险自担。而一旦拍卖人作出了 “真品”的倾向性介绍，基于对拍卖行的信任，竞拍人反而会放松这种警惕，潜意识里剥夺了竞拍人选择的权利。

　　拍卖人的免责声明应当是具体的，这是指对拍品的声明不应忽略拍品的特殊性，这种免责声明不是对任意一种拍品的免责，而是在不能确定某一具体拍品的真伪时做出的免责声明。这就区别于拍卖人做出的免责格式条款。

　　3、介绍宣传的限度

　　对拍品的宣传不应超过必要限度，本着客观、真实原则。即使已经作出了不保真声明，那么拍卖人对拍品的描述、介绍也应当有一个合理的限度。此外还应本着客观的原则，拍卖行作出的任何带有主观性的描述都应有一定的依据，否则，就可认定为虚假宣传。

　　我国《拍卖监督管理暂行办法》虽然有关于拍卖人不得虚假宣传的规定，但是规定的比较概括、可操作性不强，法律效力比较低。在我国有关“虚假宣传”的法律法规中，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第8条59对“虚假宣传”的规定还是比较详实的。笔者认为对于虚假宣传的具体认定可以借鉴其规定，由此，我国《拍卖法》在认定拍卖人虚假宣传时，也可从社会公众的日常经验入手，或者从拍卖市场的宣传内容和方式入手，就“引人误解的虚假宣传”作出明确的定义，并规定在虚假宣传的情况下拍卖人作出的“瑕疵免责条款”应认定为无效。

　　（三）相关制度的完善

　　1、鉴定环节的完善

　　我国“退货权”实施面临的另一个难题便是专家鉴定的问题，《中国拍卖行业拍卖通则（文化艺术品类）》第26条第2款规定了竞拍人要想退货需要“两位或者两位以上相应专业的国家级鉴定专家关于该拍卖标的为赝品的书面鉴定意见”,而在实际操作中，这一条件面临的困难还是比较多的，首先国家级鉴定专家尚不明确，也没有一个统一的权威机构对国家级专家进行鉴定。其次责任追究制度缺失，鉴定专家的诚信问题突出，在利益的驱使下“假证”现象严重，甚至与拍卖行相互勾结。

　　由政府建立起统一、规范的鉴定从业资格制度。鉴定专家也是具有相当专业水平的行业，其职业性质类似于医生、律师、会计师等行业，别的行业对专家都有严格、统一、规范的从业资格限制，而拍卖鉴定资格证书发放的门k较低，不少社会机构都能发放鉴定资格证书，这使得鉴定行业鱼目混杂，一般群众也难以区分鉴定专家的水平。笔者认为，当前应当建立起统一、规范的鉴定从业资格制度，对于特殊拍品的鉴定还应具有实践经验的限制。借鉴会计师从业资格、律师从业资格等相关从业资格制度，同时可以实行执业证书制、登记名册制等。

　　在法律规范或者行业规范中建立专家民事责任制度。解决鉴定问题的关键是使建立一个完善的机制，鉴定行业也应有自己的行业规范，建立专家民事责任制度，其中责任的承担形式以损害赔偿为主。相对于普通人，鉴定专家对于艺术品的真伪的甄别水平要高于普通大众，专家在鉴定中出现过错时，普通大众也很难证明，这就损害了相关人的利益。另一方面，目前我国鉴定技术有限，有些拍品即使是专家去鉴定，也会得出不同的结果。所以可以采取“过错推定”作为此制度的归责原则，也就是说，当出现对损害结果时，专家在无法证明其无过错的情况下才需要承担赔偿责任。另外，也可以将专家的详细信息、及其鉴定结果的错误率等相关资料在网站上公布，接受大众舆论的监督，让专家鉴定人的信息更加公开透明，在接受外界监督的同时也便于公众选择。

　　2、加强行业自治

　　行业协会建立严格的行业规则。通过前文的论述可知，西方国家的一些法律、制度、规则还是值得借鉴的，其实更要学习的是其完善的制度背后所体现的行业精神。行业协会更多的是从行业规则上去约束会员的道德，加强本行业从业人员的道德自律性。对会员的声誉造成影响，西方国家的行业规范中对于赝品问题的惩罚上是比较严格的，甚至可以将其逐出此行业，这对拍卖人的威慑力是比较大的。对此，我国的行业协会可以订立更为严格的行业规则，切实保护买受人的利益。对于违法违规行为，应采取通报批评、取消会员资格、取消行业资质等级等方式予以处理。