中外大学生实习制度之比较及启示

　　第三章 中外大学生实习制度之比较及启示

　　一、国内有关大学生实习的相关法律制度

　　（一）国家立法

　　1、关于实习大学生是否具有劳动者资格的相关法律规定

　　宪法规定我国公民有劳动的权力和义务。高校实习生作为公民，显然享有法律规定的劳动权利。现行的劳动法律对在校大学生实习期间的劳动是否纳入劳动法的调整范围未做明确规定。根据《劳动法》和《劳动合同法》规定的劳动关系的主体包括：“在中华人民共和国境内的企业、个人经济组织和与之形成劳动关系的劳动者”,“国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者。” 根据《劳动法》、《劳动合同法》和《劳动部关于〈劳动法〉若干条文的说明》中的规定可知，劳动关系的建立需要双方签订劳动合同。高校实习生在实习期间，无论是学生还是接收实习生的单位都缺乏签订正式劳动合同的意图。因此，实习行为很难用现行的劳动法律来规定。当然订立劳动合同并不是衡量劳动关系是否建立的唯一标志，《劳动合同法》第10条规定：“建立劳动关系，应当签订书面劳动合同，己建立劳动关系，未同时签订劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”这一规定改变了以往以签订劳动合同作为建立劳动关系的标志，而以用工事实发生作为劳动关系的起始时间。根据原劳动部95年颁发的《劳动部意见》第十二条规定在校生利用业余时间勤工检学不视为就业，与勤工助学单位未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。3这一条文明确否认了勤工助学实习生的劳动者地位，也因此在实际中涉及实习生与用人单位纠纷时这条往往被用人单位用来证明实习大学生不具有劳动者的地位，因而不适用《劳动法》和《劳动合同法》的相关规定来支付劳动报酬享受工伤待遇。

　　而根据《高等学校学生勤工助学管理办法》学生私自在校外打工的行为不属于该办法管理的范畴。因此将此条规定中的“勤工助学实习”扩大为所有类型的实习生都不具有劳动者资格显然是欠妥的。《劳动法》和《劳动部意见》也明确了什么样的人不在劳动法的规范之内，一共有五种人；第一种就是国家公务员；第二种是参照国家公务员制度的工作人员指事业单位工作人员；第三种是农村劳动者；第四种是现役军人；第五种是家庭保姆。这五类人员是被严格限定为不受《劳动法》规范的，而在校学生并不包括在内。劳动保障部2003年发布的《关于非全日制用工若干问题的意见》规定：非全日制工作的劳动者，可以同时与多个用人单位建立劳动关系。因此学生身份并不影响其同时具有劳动者身份。

　　2、关于大学生实习期间受到伤害能否享受工伤待遇的相关法律规定

　　《工伤保险条例》第2条规定了适用工伤保险的被保险人范围，此范围的确定不是根据劳动者而是根据与劳动者相对应的用人单位的性质确定。‘根据此条规定，凡是与用人单位有劳动关系的劳动者都应当依法享有工伤保险待遇，因此判断实习大学生能否享受工伤待遇依然需要解决实习生是否属于劳动法意义上的劳动者。实践中在校学生是否能够成为工伤保险的对象在理论和实践中存在争议。1996年8月12日原劳动部颁布《企业职工工伤保险试行办法》第六十一条规定：“到参加工伤保险的企业实习的在校学生发生伤亡事故的，可以参照该办法的有关待遇标准，由当地工伤保险经办机构发给一次性待遇。”也就是说实习学生工伤可以参照企业职工的工伤处理。2004年1月1日施行的《工伤保险条例》在实习生伤亡事故认定及处理上删除了此项规定，而在第六十一条规定：“本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。”规定按照工伤保险处理必须是与用工单位存在劳动关系的劳动者。劳动保障部门的官方网站在“实习人员的工伤政策”解答中指出“到参加了工伤保险的单位进行实习的各类大中专院校的学生，在实习中发生工伤事故的，劳动保障部门不再进行工伤认定。”这使得在校大学生实习期间受到伤害很难被认定为工伤。

　　（二）地方立法

　　1、关于是否享受工伤待遇

　　为规范高校学生实习，促进大学生就业，各地出台了一系列地方性法规、规章。一类规定是将工伤保险相关制度惠及实习学生。如山西省2004年颁布的《山西省实施<工伤保险条例>试行办法》第26条，2008年制定的《山西省技工学校学生实习管理暂行办法》第十一条，均规定实习生在实习期间因工作受到伤害的可以参照《工伤保险条例》给予一次性补偿。《海南经济特区工伤保险若干规定》中规定对于勤工助学的学生和参加实习的学生，构成工伤的，可参照工伤保险待遇向其支付工伤费用。《河南省工伤保险条例》也有与其相类似的规定。3而另一类则明确规定将实习生排除在工伤保险范围之外。如《青岛市关于实习生工伤认定有关问题的批复》技术学校实习生在实习期间与实习单位形成的不是劳动关系，对于实习期间受伤害提请工伤认定申请的不予受理。《南京市工伤保险实施办法》第29条之规定，则明确将在校实习生排除在工伤保险范围之外。

　　2、关于实习期间的薪资待遇

　　关于实习生在实习期间的薪酬待遇各地立法虽有涉及但都比较模糊。如《山西省技工学校学生实习管理暂行办法》第九条、第十条规定企业接收实习生并应向实习生支付合理的报酬。但宄竟怎样算合理，是符合当地最低工资标准，还是不低于同岗位最低工资标准的百分之多少并不清楚。《大连市关于规范用人单位接收职业技术学校学生实习有关问题的通知》第六条规定用人单位应根据实习岗位、工作时间、实习强度等发给适当的实习津贴。2010年《广东省高校学生实习与见习条例》中明确国家机关，企业和政府机构应当接纳实习大学生，并发放报酬。对接收实习、见习生的企业给予税收优惠，对实习基地、见习基地减免有关行政事业性收费。并对“顶岗实习”进行了专门规定。因此，对于大学生实习期间是否具有劳动者身份，是否适用最低工资标准和适用工伤待遇，国家立法层面规定不明确；各地虽然对大学生实习期间是否享受工伤待遇，是否应当支付劳动报酬等在部分法律法规和文件虽有涉及但大都属于比较模糊的原则性、概括性的规定，可操作性不强。我国目前对实习大学生这一特殊群体在实习期间的劳动权保障方面，在相关的教育法、劳动法和社会保障法等方面，都没有相对明确的规定。

　　二、其他国家（地区）大学生实习的法律制度

　　相比我国在大学生实习方面的法律空缺，一些发达国家在大学生实习方面都有较完善的法律体系和明确的法律规定，值得我们学习借鉴。

　　（一）有相对完善的实习立法并明确规定实习生法律身份

　　世界各国大多数国家或地区大都制定了专门针对实习生的法律法规并承认实习生劳动者或特殊劳动者的身份。

　　德国于1969年颁布实施了《联邦职业教育法》为了不断完善实习生制度又相继颁布了《职业教育促进法》、《培训员资格条例》等一系列法律法规。明确了在大学生实习中高校、企业、政府各自的责任和义务。承认实习生的劳动者（特殊劳动者）身份。《德国劳动法院法》第五条规定：“雇员指工人和职员以及参加职业培训者，家庭劳动受雇者和与他们处于同等地位的人以及由于经济上的非独立性而类似雇佣的其他人也可以视为雇员”.法国政府颁布了一系列的法律法规来保证实习的制度化和规范化。《法国劳动法典》明确规定，学徒培训生享有劳动者所有的权益。《社会保险法典》明确将职业技术学校的学生、学徒以及职业培训中的实习生纳入工伤保险的范围。法国政府发布的2009-885号政令规定：企业在任何情况下都不能将实习学生当做廉价劳动力，关于实习时长、是否需要加班、夜班、实习考核、薪酬的具体金额与支付方式等都必须在实习协议中写明，实习生享受专门为大学生设立的大学生社会保险，主要包括工伤和职业病。法国教育法明确规定“实习是学校教学的一部分”,“实习生与正式员工不同”,“不以执行企业长期性岗位工作为目标” “可以获得一定的薪酬，但其性质不同于薪水也无需缴纳个人所得税”.在美国，法院一般也排除实习生（职业受训者）适用《公平劳动标准法》。

　　法院一般按照下列标准判断其是否为实习生或职业受训者：①培训必须与学生在职业学校所接受的训练相似；②培训是为了学生的利益；③实习生没有取代常规的雇员；④雇主不得从学生的实习活动中获得利益；⑤受训者或实习学生不得从雇主处获得工资，雇主亦无义务使学生在实习结束后自动获得工资。与此相反如果学生所从事的工作不是全部教学计划的一部分，且能获得一定数额的报酬，则可以认定为劳动关系。’从此判断标准来看在美国不适用《公平劳动标准法》的实习生仅类似于我国的教学实习而不是所有类型的实习。

　　我国台湾地区对大学生实习尤其是职业教育方面的实习有较完善的法律规定。台湾教育部“从1968九年义务教育实施起至70年代末修订和颁布了一系列有关技职教育的法律法规，对职业学校和专科学校关于教学、实习等方面均做出了较为明确的规定，如1976年颁布的《职业学校法》、《专科学校法》1978年颁布的《职业学校规程》、《专科学校法施行办法》等”.