商标法视角下的旧货翻新销售行为分析

　　摘要：旧货翻新销售包含多种行为, 其中引发争议之处在于, 行为人将翻新后的商品重新投入市场销售。翻新与除去商标的行为, 可适用商标权用尽而评价为合法行为, 但行为人附加新商标后销售, 可能会导致商标侵权等现象。因而对于旧货翻新销售行为是否违法, 不能一概而论, 商标法应为合法的旧货翻新销售行为, 留有足够空间。

　　关键词：旧货翻新销售行为,商标权用尽,商标侵权

　　一、旧货翻新销售行为界定

　　将旧商品进行翻新后销售, 是日常生活中的常见现象, 旧货翻新销售也并非法律术语, 但却有许多法律问题蕴含其中, 实情之复杂非“旧货翻新”四字所能体现。所谓旧货翻新销售, 系指以一定方式获得旧商品或配件, 并以一定手段进行翻新, 再作为商品或者组成商品进行销售的行为。由此可见, 旧的商品进行翻新后销售, 通常由三个行为要件组成, 其一为旧商品的获取行为, 其二为旧商品的翻新行为, 其三为销售翻新的商品的行为。

　　获取旧商品的行为, 通常为流转, 但不应该仅限于流转, 例如自用的商品因时光流逝而成为旧货。因此, 旧货通常是指“已经进入生产消费和生活消费领域, 处于储备、使用和闲置状态, 保持部分或者全部原有价值的物品” (1) 。旧货既包括旧生产资料又包括旧生活资料, 也包含闲置的机器设备、库存积压商品等。 (2) 对于旧商品的界定, 尚无一种严谨的方法。例如一件新商品, 因多次使用而磨损, 其便可被视为旧商品, 笔者称之为“用旧”。又如一件新商品, 因所有者不喜欢该物, 久置不用亦能成为旧商品, 笔者称之为“置旧”。商品用或者不用, 都可能成为“旧货”, 而商品的价值增加或者降低, 与是否为旧货亦无必然关系, 故商品不能仅以价值的贬损而成为“旧货”。例如中心城区的房产、封藏的古董以及收藏的邮票等, 其价值虽较初创之时有增加, 但仍不失为“旧货”。也不能仅仅依据交易次数来判定商品是否为旧货。例如在一天之内, 同一商品的数次转手, 仍应该视其为新货较为合适。据此, 笔者认为, 对于“旧货”概念的考量, 应该综合考虑商品的生产时间、使用期间、磨损程度、效能残余、外观样貌, 甚至交易双方心理等因素。

　　旧商品的翻新行为, 以通过诸如加工、修理修配、打磨美容等行为, 使商品能够恢复一定程度的效用, 多对应于“用旧”的商品;或者恢复一定的外观, 多对应于“置旧”的商品;有些旧商品则既需要恢复效用, 又需要恢复外观。对于构成整个商品的配件或者部件的翻新亦属于翻新, 这种行为应当是我们日常生活中翻新行为的主要情形, 笔者称之为“部件翻新”, 而对于商品整体的翻新, 则属于“整体翻新”。进行翻新的行为人所实施的行为, 因其无意思表示之必要, 而其结果又生法律上的效力, 故应为事实行为。所谓事实行为, 即基于一定事实的状态或者经过, 法律因这种状态或者经过所带来的结果, 而赋予法律上的效力的行为。 (1) 换句话说, 行为人所实施的翻新行为本身, 无效力之判断, 乃是所有权人对所有的财产能够行使的固有的权利, 不仅合理, 而且适法。旧货翻新之所以带来实务上的诸多问题, 其根源不在于“翻新”, 而在于“再售”。倘若行为人仅做翻新而后自用, 与修理无异, 属于其私权自治范围之内, 故不需多做讨论。

　　二、旧货翻新销售行为合法性之思

　　旧货翻新销售行为中, 商业标识是一个难以绕开的话题。从国内发生的多起相关案件来看, 翻新销售行为陷入了商标侵权的困境, 司法实践中多将旧货翻新行为评价为违法行为。当今社会, 商业标识是表明产品或者服务来源, 保证和监督商品或者服务质量, 进行广告宣传以及促销商品或者服务的重要工具, (2) 也是经营者获得商业信誉, 与其他经营者提供的产品或者服务进行竞争的工具。商业标识的功能是商标立法活动以及商标执法活动的起点, 与商标权的界定和商标侵权的认定有直接的关系。 (3) 故在认定侵犯商标权时, 不可不考虑。依我国《商标法》第五十七条的规定, 侵犯商标权的行为主要有非许可使用、混淆行为、淡化行为、销售侵权商品行为、伪造商标行为、反向假冒行为、辅助侵权行为等。我国《反不正当竞争法》第五条也规定了诸如假冒他人注册商标等不正当的竞争行为。

　　翻新行为并不会产生法律上的不利益状态, 翻新行为一般不会导致旧的商标在原商品上的消除, 此为讨论之前提。故翻销人在翻新后, 再另外实施一个贴附商标的行为或者除去商标的行为, 则需要对此行为进行法律上的效力判断。消费者在购买商品后私力除去商品商标, 属于对所有物的使用范围, 并不需要法律进行调整。而在生活中, 把钟爱的商标贴于喜欢的物件上亦很常见, 例如把“旺旺”卡通人物形象商标贴在木门上, 把“雷蛇”的商标贴在电水壶上, 同样也不需要法律进行调整。唯其把这些商品再次投入市场上流通时, 法律才有对其进行规范之余地。放眼当今世界, 伴随“两型社会”的建立, 循环经济的提出以及全球环境保护共识的达成, 此类做到“物尽其用”的“旧货”交易更应大力提倡。在生态保护的理念下, 垃圾也被看做是“放错地方的资源”。马克思也认为:“所谓的废料, 几乎在每一种产业中都起着重要的作用。” (4) 因而, 笔者认为旧货翻新行为的合法性问题, 不能一概而论, 应当细致区分行为合法与违法的界限, 为合法的旧货翻新销售行为留足空间。

　　为了保障翻新销售商品的正常流通, 对于原商标权人的权利, 应进行适当限制, 否则不符合社会发展的要求, 对市场正常贸易之秩序亦有阻碍。所谓商标权的限制, 系一定情况下, 因商标权人的权利与其他人的正当利益产生冲突, 为平衡利益而对商标权做出的必须性约束。 (1) 通常而言, 商标权与其他知识产权一样具有排他的效力, 且因商标续展而具有永续发展和传承的可能, 但在几种特殊的情况下, 商标权的使用将受到限制, 行为人使用该商标的行为会产生阻却违法之效果。所谓特殊情况包括合理使用、在先使用权、商标权用尽、授权使用契约、真正商品平行输入。 (2) 亦有学者认为非商业使用亦属此等情形之列。 (3) 有学者认为权利丧失也属该特殊情况。 (4) 旧商品交易与其他限制情形无涉, 故此处仅讨论商标权用尽。

　　商标权用尽是指注册商标所有人或者被许可使用人对该注册商标进行商标法上的利用, 即使用于产品、商品或者服务上, 该产品、商品一经出售或者该服务一经实现, 则原权利人无权再禁止或阻碍其他人使用、许诺销售或者销售附有该注册商标的商品。 (5) 究其法理, 所有权权能使然是其一———商品所有权人固有权再次销售所购入的商品。法律调整一定的社会关系, 维护交易的安全, 保障经济乃至社会的正常秩序是其二。商标权所有人或经其许可之人在使用注册商标及销售商品时, 已经获得相应利益, 商标权的权益已然实现, 则是其三。是故, 对于一般的“跳蚤市场”中的旧商品交易行为, 以商标权用尽来限制商标权有其合理性。

　　在英国《商标法》中有规定:“只要商标所有人或该所有人发出的许可证的注册使用人曾经同意过在某种投放市场的商品上使用他的商标, 那么, 无论带有这种商标的商品怎样分销和转销, 该商标所有人及许可证持有人都是无权控制的。” (6) 而我国台湾地区的“商标法”第二十三条第三项则规定:“附有商标之商品由商标专用权人或经其同意之人于市场上交易流通者, 商标专用权人不得就该商品主张商标专用权。但为防止商品变质、受损或者有其他正当事由者, 不在此限。” (7) 所谓正当事由, 通常指避免商誉受到损害, 或发生降价倾销造成不公平竞争需要禁止等, 商标权人能够以此维护该商标的信誉。德国《商标法》第二十四条也对权利用尽进行了规定:“ (1) 权利人或经其同意的其他人, 将使用其商标或商业标志的商品投入德国、欧洲联盟其他成员国或其他欧洲经济区协定缔约国市场之后, 该商标或商业标志的权利人, 无权禁止该标志在上述商品上的使用。 (2) 在商标或商业标志的所有权人, 有合法的理由反对对该商品进一步商业利用的情况下, 不应适用第 (1) 款, 特别是在商品投入市场后, 该商品的状况发生了变化或损害。” (8)

　　从上述法律规范中可知, 商标权用尽也存在但书条款, 但是适用条件却存在“模糊区”。商品从新到旧的过程, 商品的状况不断在变, 通常是因使用而受到损耗, 即前文所提到的“用旧”, 这个“旧”与“坏”有本质的区别, “旧”并非意味着“坏”, 商品更非不能继续使用。例如汝瓷茶碗经使用而开片, 其碗已旧, 功能却未贬损, 观赏价值的变化更是见仁见智。所以, 但书条款的适用, 应该是商品功能有达到“坏”的地步的可能性, 以至于影响到商标的信誉, 其进一步的商业利用, 甚至会产生危害公平竞争的情况。否则, 商标权人禁止这种行为, “跳蚤市场”的正常交易秩序便会被打乱, 不符合当代社会发展之潮流。旧货在其功能尚在, 足以到“跳蚤市场”上进行流通时, 商标权人的权利用尽, 而对旧的商品进行翻新, 使其外观甚至效能得以恢复一定的水平, 更符合权利用尽之理, 非但书适用之情形。但书条款所言, 乃是对商标权限制之限制, 即商标权权利用尽之例外, 若有例外之情形存在, 权利不用尽, 即不符合商标权用尽的构成要件。

　　商标权用尽有四个要件。第一, 商品上有权利存在。权利存在, 并不是说权利人拥有此项权利就视之为存在, 而是指商标权必须结合于商品之上, 即所谈论的商品上必须附有商标。 (1) 第二, 权利来源合法。商标权人未使用, 或未经过权利人许可使用商标, 绝对不会导致权利用尽。第三, 附有商标的商品进入流通领域, 能够通过转让所有权的方式进行流转。如果没有商品所有权的转移, 自然没有商标权适用权利用尽理论的必要。第四, 在进一步的对商标进行利用的行为中, 没有改变所附的商品的品质。即便是销售商需要分包或者改变包装, 也应向消费者说明未改变包装的商品与改变包装后的商品之间的联系。 (2) 例如“Zippo打火机案”中, 被告购买走私的Zippo打火机, 并进行激光镭射加工, 在机体上雕刻各类花纹, 使打火机外观更加精美。 (3) 此案中的行为, 并不符合权利用尽的构成要件, 不能以权利用尽来进行抗辩。

　　在翻销人购入商品之前, “前手”对商品的出售, 或已满足权利用尽的构成要件, 故于“旧货翻新”行为中, 商标权用尽理论有适用的余地。探究商标权用尽产生机理, 不外乎平衡商标权人与其他主体间的利益, 保证基本的商品交易安全。若不发生权利用尽, 商品买受人的使用权会受到干预。对商品的使用乃物权之权能, 商标非物权法上之物, 其使用依据在于商标权, 此二者性质迥异。禁止权利滥用原则也要求, 行为人行使权利不应当侵犯其他行为人之合法权利, 商标权人亦然, 故可谓平衡, 而非绝对限制。且于正常情况下, 一项权利既已“穷竭”, 不论他人如何使用, 亦不会再产生“侵权”问题。 (4) 这一点实乃“权利用尽理论”的关键点, 是行为人侵权与否之分界线, 需仔细斟酌方可明晰。将翻新后的商品再出售, 即翻销行为, 当为法律行为无疑。纵观生活中常见翻销情景, 依翻销人在翻新后是否贴标进行销售, 以及是否除去原本附于商品上的旧商标, 大致可以归为四类, 即既贴又除、只贴不除、不贴不除以及仅除不贴。贴标指张贴新的商品标志, 因旧的商品上可能带有原商品的商标, 故而翻销人的贴标行为, 可能导致与原商标权人的权利冲突。至于翻销人是贴自己的商标, 还是在事先未取得商标权人的授权和默示许可的情况下, 重贴原商标权人之商标, 是否会侵犯商标权人的权利, 这是一个值得思考的问题。翻销人若翻新后不贴标进行销售, 是否也属于侵犯注册商标专用权的行为, 也值得进行一番探讨。

　　三、旧货翻新销售行为的类型化分析

　　(一) 翻新后贴标但除去旧商标的行为

　　1. 贴翻销人的商标后进行销售

　　翻销人在对商品进行翻新后, 除去了旧的商标, 再贴上自己的商标进行销售, 此例与反向假冒颇为类似。所谓反向假冒, 即未经注册商标所有人同意, 更换商品的注册商标并将其再投入市场流通的行为。 (5) 翻销人的行为, 若完全符合反向假冒的构成要件, 自当受《商标法》调整无疑。

　　构成反向假冒, 一般具有四个要件。第一, 商品来源于商标权人。正是因为商标权人在商品上使用该商标, 使商品成为了商标权人与消费者之间的“纽带”。也是凭借该商品, 商标权人逐渐获得并积累商誉, 形成自己的“品牌”竞争力。第二, 商标权人有借助商标积累商誉的目的。日常生活中, 许多经营者只希望更多地销售自己的商品, 尽快地获得利润, 并无经营“品牌”之意思, 故其在销售的商品上往往不附加商标, 此即没有借助商标积累商誉之目的。第三, 行为人未经商标权人同意, 虚假地表示商品来源。虚假表示商品来源的方式一般是“换标”, 即除去商标权人的商标换上自己的商标。诸如使用自己的商标“覆盖”原商标权人的商标, 并没有真正“揭掉”原商标权人的商标, 但仍能使其达到虚假表示的目的行为, 也属虚假表示行为。第四, 商标权人因虚假表示受到损害。这种损害并不能与直接的经济损失画等号, 因为商标权人在把商标附于商品上, 第一次投入到市场中进行流通时, 已获得了与权利相对应的经济利益的回报。故而, 此处所受到的损失, 是从消费者处能够积累而没有积累的商誉上的损失。一般来说, 对一次消费有满意体验的消费者, 更有可能发生下一笔消费, 即生活中常说的“回头客”、“老顾客”。而“口碑效应”更能带来潜在的客户, 增加市场占有率, 获得更大的竞争优势。除此四要件外, 认定反向假冒行为, 应注意一点, 即撤换商标的行为应当发生在商品流通过程中, 而非发生在生活消费行为中。“如果带有原商标的商品已经到达消费者手中, 商标已经实现其功能, 商标权即告终结。消费者对属于自己财物上的商标标识、标牌如何处置, 都无损于他人利益, 商标所有人自然无须过问了。” (1)

　　但是, 旧货翻新销售并没有现实案例中直接购得新商品后, 针对商标及商品的“再加工”。而是对旧商品进行翻新, 又除去了原权利人的商标, 再换上自己的商标进行销售。商品既为旧物, 由所有人任意处分, 不仅合理, 而且受法律保护, 此类情形常见于“跳蚤市场”。商标的功能在商品流通的过程中即宣告完结, 翻销人贴附自己的商标, 亦无攀附原商标利益之意思。除去商标的行为, 更是为了明确被翻新商品的来源, 而非意在混淆。由此来看, 翻销行为并不等同于反向假冒行为, 现实中亦不能排除名为“旧货翻新”实为“反向假冒”之行为。但是, 翻新后除去旧商标, 且贴附翻销人自己商标的行为, 符合商标权用尽之理。

　　2. 贴原商标后销售

　　翻销人在对商品进行翻新后, 除去旧的商标, 再贴原商标的行为, 即为常见的一般假冒行为, 不过是行为中多了一个对原产品的翻新行为。前文已述, 翻新行为是事实行为, 没有违法性。翻销人非经许可, 擅自制造他人的注册商标标识, 并使用于类似商品上, 已构成商标专用权之侵犯。此处为“类似”, 系商品经使用成为“用旧”的商品, 已与刚生产时的情况有所出入, 加之翻销人又实施了翻新行为, 该行为受翻新的方法、工艺差异等影响, 导致翻新的商品必然与商品最初之情况不会完全相同。无论是在同一种商品上使用相同商标或者近似商标, 还是在类似商品上使用相同商标或者近似商标, 以及伪造商标标识, 都是典型的侵犯注册商标专用权的行为。

　　例如涉及i Phone商标的一起旧货翻新案件中, (2) 行为人除实施收购“用旧”的苹果手机以及对其进行翻新等行为外, 还实施了购买带有假冒“i Phone”商标、“苹果”商标的新手机外壳等配件的行为。该案件中行为人的“翻新手段”有两个步骤。第一步是对主板等功能性原件的维修, 行为人对主板进行维修, 没有违反法律的禁止性规定。第二步是将翻新后的原件与新购买的配件进行组合。除去旧配件的行为, 实则是将翻新的部件与原商标分离, 即除去了旧商品上的商标。故行为人实施的翻新及组装新配件后销售的行为, 可评价为贴原商标后销售。依《商标法》之规定, 贴原商标后销售行为确已侵犯商标权人的权利。 (3)

　　翻销人除去旧标后再附加自己伪造的商标, 其用意已不仅是“单纯”地销售翻新的商品, 而是以市场竞争为目的, 通过这种方式, 将翻新的商品“伪装”成原厂的新品, 以谋取更高的、不合理的经济利益。以此种方式从事生产经营活动, 依靠翻新、假冒 (商标) 等手段降低生产成本, 获得市场竞争优势, 违背了公认的商业道德, 损害了竞争对手利益以及消费者权益, 应当评价为扰乱社会经济秩序的行为。 (1) 但因该行为已侵犯商标专用权, 故优先适用《商标法》进行调整。

　　(二) 翻新后贴标且不除去旧商标的行为

　　1. 贴翻销人的商标后销售

　　翻销人在对旧的商品进行翻新后, 为了开拓市场, 积累自己的商誉, 会在翻新商品上贴上自己的商标进行销售。如果不除去原本附于商品上的旧商标, 同时又贴上自己的商标, 会出现一个商品上出现两种同类商标的情况, 我国《商标法》并未明文禁止这种行为。

　　如果翻销人实施了这样的行为, 可能会导致产品来源指示产生混乱。此种情况下, 翻销的商品会被消费者误认为是商标权人或其授权者生产之产品, 对其二者之间的关系也可能产生混淆, 此时翻销人无疑是侵犯了原商标权人的权利。这种侵权行为, 非《商标法》第五十七条所列举的典型行为模式, 若确实给注册商标专用权人造成损害, 则应该被包含于该条第七项中。 (2) 究其缘由, 乃是翻销人的行为, 破坏了原商标的功能, 导致了商品来源的指向性不明确, 虽然不是两个相同或近似商标间的混淆, 但仍属于混淆了商品来源的行为。

　　值得注意的是, 认定这类行为是否侵犯商标权, 与该商品的结构也有关系。例如, 对“部件翻新”的商品, 翻销人在商品的部件上加附自己的商标, 并不影响代表商品整体的主商标的地位和功能, 难以认定造成了混淆或侵犯主商标权人的权利, 但可能侵犯了被翻新部件的商标注册人的商标权。但是, 如果翻销人系得到原商标注册人的许可后而为之, 则不发生侵权事实。

　　为避免来源发生混淆, 必须在醒目位置附加显着的说明标识, (3) 以指明商品最初的来源以及业已经过翻新这一情况, 以供消费者自行选择是否购买。中国旧货业协会早在2002年就发布《翻新旧货张贴统一标识办法》 (试行) 并规定:“经过加工、修理且翻新的旧货, 必须加贴由中国旧货协会统一印制的‘翻新旧货’标识, 以标明该商品属于旧货的范围。” (4) 由商务部发布的《旧电器电子产品流通管理办法》第十一条也明确规定:“待售的旧电器电子产品应在显着位置标识为旧货。”旧货翻新标识与旧货标识应有所区别。

　　2. 贴原商标后销售

　　翻销人若不除去原商标, 反而再贴上原商标, 即保留旧商标之情形下, 翻销人再实施的贴原标行为。此种情形导致一个商品上出现新旧两个完全相同商标, 此行为显得颇为吊诡, 然而在日常生活亦有可能发生。

　　第一, 翻销人的贴标行为系经授权而为之。授权系商标权人与翻销人之间的契约行为, 双方当事人达成合意, 阻却商标侵权之发生。依商标授权使用合同机理, 专用权人在继续保有商标权情形下, 可将部分乃至全部商标使用权在一定期限内授权其他主体使用, 并收取对价。被授权人依合同使用商标, 具有权利来源上的正当性, 故能成为侵权阻却事由。值得注意的是, 此刻商标之使用, 仍有告知消费者商品来源之功能, 然此来源毕竟与源自商标权人不同, 应视为一新来源。故学理上认为“授权的商品, 应与授权人的商品处于同一水准, 以使消费者获得异源而同质之商品” (5) 。简而言之, 商标的指示商品来源功能只要指示出明确的来源即可, 而此来源可以不是商标权人。因此, 授权后贴标行为, 不会侵犯商标权人之权利, 旧商标指示来源与新商标指示来源亦没有重复。新旧商标同存于一物, 并不会引起商标间的混淆。混淆是指不同商标之间的关系, 例如不同商标之近似读音、概念、外观等, 同种商标何来混淆之说?混淆理论是判断是否侵犯商标权的理论依据, 认定混淆会导致侵犯商标权成立, 而淡化理论亦为认定侵犯商标权的理论依据之一。所以, 产生混淆属于判断商标侵权的充分不必要条件。研究不侵犯商标权情况下是否会发生混淆, 显然意义不大。

　　第二, 翻销人擅自贴附商标。翻销人贴附自己的商标, 无擅自可言, 唯其未经授权贴附原商标, 方可谓擅自。翻销人实施旧货翻新, 其目的在于降低成本, 获取更多的经济利益。获得授权需给付对价, 自不必谈。授权贴标的商品, 商标权人对其仍享有一定控制的权利, 控制力度视授权合同记载而定。此为翻销人在销售商品及承担产品责任上不得不考虑的隐性成本。是故, 翻销人为“便宜计”, 或许会实施擅自贴附商标的行为。然商品仍为商标权人所生产的商品, 其所附商标尚存, 翻销人恐其难以辨识, 重贴一标, 其内心之意思不外乎两点。其一, 以原商品的性能及原商标的商誉为凭借, “巧施”若干行为而欺瞒于消费者, 谋取不正当的经济利益。其二, 希冀利用原商品的需求量, 翻销人所实际销售者, 乃其翻新所生的价值, 其手艺或翻新行为乃交易的核心。其用意虽良好, 然法律对一定的交易行为有规范效力, 故仍有不妥之处。是故, 凡擅自贴标行为, 因翻销人的行为不具有权源上的正当性, 不可阻却违法, 故而侵犯商标权人的权利。

　　(三) 翻新后保留旧商标但不再新贴商标的销售行为

　　日常生活中的“二手市场”买卖, 其经营者为卖出更高的价格而仅对商品进行翻新处理, 不再附加更多“修饰”的行为, 本属于正常的社会生活现象, 自无不可。翻销人保留旧商标的行为并没侵犯原商标权人的权利, 嗣后不再贴任何商标, 而是径直出售, 亦或不涉及原商标权人的利益。但若存在翻销人以旧充新、以次充好的行为, 则应当受其他法律的调整, 与商标法无涉。例如《反不正当竞争法》第五条第二款规定的“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢, 或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢”的行为。如果翻销人保留旧商标之目的, 在于把商品翻新后, 突出“使用”原商标, 辅之以原商品特有的知名装潢等, 让消费者误认为是该品牌的非翻新商品, 造成认知上的混淆而谋取不正当的经济利益, 则应当由《反不正当竞争法》对这类行为进行规范。

　　“商标权的边界是相对清晰的, 但侵害商标权益的行为会不断地花样翻新, 在依靠商标权无法保护 (未落入商标权范围) 而侵害行为又必须制止的情况下, 就可以通过制止不正当竞争的方式予以保护。” (1) 当然, 遵循行业规定以及《循环经济促进法》的规定而附加“提示”标识, 为翻销人实施合法翻新销售行为的必要条件, 故此不再赘述。在域外法律空间, 确有判例对此予以肯定:“带商标的产品被翻新后, 只要产品已经使用并被翻修过的状态被清楚地、明确地标识出来, 并且是永久地标记于产品之上, 那么保留该产品原有的商标时就可以避免造成消费者的混淆。” (2)

　　(四) 翻新后除去旧商标且不再新贴商标的销售行为

　　对商品上的旧商标, 自行除去固无不可, 但是除去商标后又进行销售的行为, 则值得商榷了。在2003年6月发生的“如皋市印刷机械厂诉轶德公司侵犯商标专用权纠纷案” (3) 中, 被告江苏省如皋市轶德物资有限责任公司便实施了这样的行为:将原告生产的“银雉”牌旧胶印机通过翻新、除去商标后, 以无任何标识的方式对外销售。有学者将其归入商标侵权理论之一的吞噬理论 (4) , 属于隐性的反向假冒行为。隐性反向假冒行为与显性反向假冒行为的区别在于, 侵权行为人不再附贴自己的商标, 而是作为“无商标商品”出售。 (5)

　　对于经营者在生产流通环节直接将商品的商标除去, 作为“无商标商品”出售, 自属于隐性反向假冒行为当无疑惑, 却与本小节讨论的行为稍有不同。翻销人所翻新的商品, 其来源不再是商标权人, 而是从消费者手中收购, 经过自己的“劳动”后再销售给消费者。翻新前的商品上所附商标权利已用尽, 一旦用尽即不可能恢复, 商品所有者可以任意处分, 而翻新行为较处分行为轻, 因而更能够自行实施而不受法律所禁止。此时称之商品, 莫如视其为“原材料”更合理, 翻销者投入生产要素后获得自己的劳动成果———翻新品, 法律理应保障其合理的权益。更何况, 我国法律不仅没有禁止旧货的交易与翻新后的旧货的交易, 反而行政当局对这些行为逐渐加大了支持力度。为方便交易与管理, 我国对旧货交易会设立专门场所, 即旧货交易市场。翻新商品的质量责任以及提供售后服务等, 均由翻销人或旧货交易市场承担, 不再是原商标权人。消费者若想购买全新的商品, 断然不会前往旧货市场。翻新商品不会也不可能会是新的商品, 但是在对社会稳定繁荣的贡献, 以及满足人民不同的需求上, 它们与新的商品一样, 都不可或缺。保障翻销人的合法利益, 是法律公正价值的应有之意。保障旧货市场的正常贸易秩序, 则是符合“物尽其用”的循环经济理念, 更能从经济生活领域中体现我国保护生态环境的基本国策。

　　结语

　　综上所述, 旧货翻新销售行为是一系列行为的统称, 其诸多行为模式中可能既有合法的部分, 也有违法的部分。因而, 在判断旧货翻新销售适法情况时, 应该区别对待, 不可妄下断言。由旧货翻新销售行为的分类解析可知, 翻新与除去商标的行为, 均为本身合法, 合法的理由在于权利用尽, 权利一旦用尽则不再恢复, 因而物主可以任意处分之, 这也符合生活常理。在循环经济理念的支持下, 商标权用尽应该得到更多的肯定, 旧货翻新行为应该得到广泛的提倡。但是, 附加新商标后销售经过翻新的商品, 则可能会出现商标侵权的情形, 即一般商标侵权。在旧货翻新中, 因商标权用尽的适用, 不会出现反向假冒的问题。运用权利用尽的难点在于权利用尽时点的判断, 以致实务上会出现把合法的旧货翻新与反向假冒、一般商标侵权混为一谈的情形。为了指明商品来源, 避免混淆, 翻销人可以附贴自己的商标实施销售行为。同时, 翻销人应该遵循行业统一的规范以及相关法律的规定, 在商品上附加旧货标识、翻新标识等, 以提示消费者注意。

　　在可持续发展、循环经济以及生态文明等理念的支撑下, 旧货翻新从“幕后走向前台”, 由孤立、零散的“旧货市场”逐步形成“静脉产业” (1) 。法律理应顺应时代的进步、社会的发展, 对这类问题做出回应, 从而完成法律自身生态化的使命。对旧货翻新行为中侵犯商标权的行为由《商标法》调整, 不正当竞争的行为由《反不正当竞争法》进行调整, 而剩下的那些合法的行为以及旧货翻新交易市场, 则应当通过制定、修订法律规范等工作, 逐步完善相应的管理机制, 万不可因噎废食或简单打击了事。