商标侵权案中以商标个数计算商标标识数的争议

　　一、案情简介

　　2010 年 8 月至 2012 年 8 月期间，被告人蒋某某从被告人丁某某处订购附着有假冒 xx 铝材注册商标标识的塑料薄膜6000 套，并对塑料薄膜进行分切包装后转卖给他人。检察机关在指控中认定上述塑料薄膜上共计附着假冒 xx 铝材注册商标标识 1836 万件。2012 年 8 月底，被告人蒋某某将其经营的印刷包装有限公司转让给被告人王某某经营。

　　被告人王某某在经营期间，同样从被告人丁某某处订购附着有假冒 xx铝材商注册标标识的塑料薄膜 1120 套，并对塑料薄膜进行分切包装后转卖给他人。检察机关在指控中认定上述塑料薄膜上共计附着假冒 xx铝材注册商标标识 342．72 万件。

　　二、分歧意见

　　本案争议之处在于: 对注册商标标识个数的计算标准问题。第一种观点认为一件注册商标标识是指具有完整商标图样的一份标识，应当以一个完整的经国家商标主管机关核准的注册商标图样为标准来计算件数; 第二种观点认为，应当以一个完整的商品物体或者包装为标准来计算注册商标标识，因为根据《商标印制管理办法》规定，商标标识是指“与商品配套一同进入流通领域的带有商标的有形载体”，据此可知一个注册商标标识可以包含多个商标图样，以商标个数来计算商标标识数会扩大处罚范围。

　　三、评析

　　对于争议问题，笔者赞同第一种观点，理由如下:

　　(一) 从商标标识与商标的关系来看，两者是形式与内容的关系，是一一对应的关系。商标只能通过商标标识来表现或为人们所认识，除此之外无其他外在表现形式，商标标识所表现的内容也只能是商标，其全部功能也仅仅限定于表现商标，除此之外无其他内容。在一张 A4 纸大小的纸质材料上印制一个 5cm2 大小的商标，而除此之外材料上还印有若干个非商标图形、文字等，那么这块表现商标的 5cm2 大小的材料部分即是一个商标标识，而不论整张材料上的其他部分的内容。如果在这张材料上的其他部分印制的是若干个相同的商标，同样也不会影响认定这块表现商标的 5cm2 大小的材料部分即是一个商标标识。以此类推，如果在这张材料上印制若干个 5cm2 大小的相同商标，那么每个表现商标的 5cm2 大小的材料部分都是一个商标标识。

　　(二) 从文义解释的角度来看，将标有一个完整商标图样的标识即认定为一件商标标识在法条“文义射程”之内，不违反罪刑法定原则，符合人们的通常理解习惯。根据 2004 年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下称解释) 第十二条第三款规定: “‘件’是指标有完整商标图样的一份标识”。“标有完整商标图样的”是对“一份标识”的修饰、限定，依据一般人通常的理解习惯，这个定语可以被理解为只要标有完整商标图样的，不论标含的完整商标图样是只有一个还是更多。因此，笔者认为只要标有一个完整商标图样的，就可以被认定为一件商标标识，这一点认识符合法条所包含的可能意思之内，没有人为扩大。

　　(三) 从目的解释的角度来看，确定以一个完整的经国家商标主管机关核准的注册商标图样为标准来计算件数，符合刑法明确性原则，有利于司法适用的统一规范。解释之所以制定出台，就是为了解决适用法律的问题。如果对解释的第十二条第三款规定理解为既可以将标有一个完整商标图样的标识认定为一件商标标识，也可以将标有一个以上的完整商标图样的标识认定为一件商标标识，也就是说一个商标标识可以包含多个商标，那么在这一前提下如何确定商标标识的计数标准存在诸多困难。目前理论界对此存在三种主要观点，有的提出应当以商品件数来计算(商品计件论) ，有的提出以独立载体的个数来计算(独立载体论) ，有的则认为应当以完整包装个数来计算(完整包装论) ，但是各自都存在适用缺陷，对于在案发时还没有实际使用到商品之上的情形，无从依据商品件数计算商标标识; 以独立载体的个数来计算商标标识，什么是独立载体难以明确; 以完整包装个数来计算商标标识，将无法打击单独生产、销售内包装或者外包装者，不当抑制刑法功能的发挥。因此，上述三种观点非但不能有助司法适用的统一规范，反而使得问题复杂化。

　　(四) 从打击犯罪的司法实践来看，确定以一个完整的经国家商标主管机关核准的注册商标图样为标准来计算件数，有利于司法实践操作，确保同罪同罚。刑法规定的非法制造、销售非法制造的商标标识罪与假冒注册商标罪之间存在吸收犯的关系，但是由于分则的具体规定，两者之间又具有独立性，是分别独立的两个罪。据此，对前者的侦查、起诉、审判，并不以后者的追诉为前提条件。但是如果以商品件数为标准来计算商标标识，势必导致对前者的司法认定依赖于对后者的查处，甚至有时会导致同罪不同罚的尴尬情形出现。比如本案中附着有假冒振升铝材注册商标标识的塑料薄膜，商品造假者从商标标识制售者处购买了这种塑料薄膜之后，要根据假冒铝材的规格大小、形状裁剪塑料薄膜，再采用电镀方法将塑料薄膜覆于假冒铝材之上。如果商品造假者 A 从商标标识制售者 B 处购买了这种塑料薄膜 60000m2，使用在小型铝材之上，每单位铝材覆膜 0． 6m2，共计假冒铝材 100000 单位，那么以商品件数计算商标标识数，则 B 销售非法制造的商标标识 100000件，构成情节特别严重; 而商品造假者 C 同样从商标标识制售者 B 处购买了这种塑料薄膜 60000m2，使用在大型铝材之上，每单位铝材覆膜 1．2m2，共计假冒铝材 50000 单位，那么以商品件数计算商标标识数，则 B销售非法制造的商标标识 50000 件，不构成情节特别严重。又如，商品造假者 D 从商标标识制售者 B 处购买了这种塑料薄膜 60000m2，使用在特大型铝材之上，每单位铝材覆膜6m2，共计假冒铝材10000 单位，那么以商品件数计算商标标识数，则 B 销售非法制造的商标标识 10000件，不构成犯罪。因此，本案应当以一个完整的经国家商标主管机关核准的注册商标图样为标准来计算商标标识件数。

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