商标近似判断主、客观标准分析

　　第三章 商标近似判断主、客观标准分析

　　在商标侵权领域中，商标近似的判断需要考虑请求保护注册商标与争议商标标识近似性，并且将商标标识对象的商品限定在相同或类似商品范畴内进行讨论才，最终结合混淆可能性后果进行判断。易言之，侵权领域中商标近似的判断应该综合商标标识近似、商品的相同或类似以及商品投放市场的具体情况因素，最终是否产生混淆后果进行考察。本章对于商标近似判断从主、客观标准两个方面进行论证，主观标准以相关普通消费者的一般注意力为判断依据，客观标准主要包括以下五个方面：即请求保护的注册商标的实际使用情况；知名度；多因素认定；个案原则标准以及利益平衡标准。

　　3.1 商标近似判断的主观标准

　　在司法审判实践中，虽然是由审判人员对商标是否近似进行判断，但商标近似的判断之主观标准应该以相关的普通消费者的注意力为准，换言之，是否成立商标近似应以相关的普通消费者在具有一般注意力的情形下是否产生混淆或混淆可能结果为评判标准。商标近似判断的主观标准在我国商标法《司法解释》第十条有规定，即：

　　认定商标近似应该以相关公众的一般注意力为标准，笔者赞同此规定，但是需要对主观标准的范围以及一般注意力要求的内涵进行正确界定与理解。

　　3.1.1 主观标准确定的依据

　　笔者认为商标近似判断的主观标准应采取“相关普通消费者的一般注意力”为评判依据，其缘由如下：

　　（1）确定“相关的”普通消费者，而非“全体”消费者。这是因为就商标近似的判断时，这里的商标之商品的使用者并不一定必然涉及所有的消费者，而只可能与某一部分人（如特定的职业、特定的性别或特定的年龄等）密切相关，因此，在具体的判断商标近似时，应该选取与该商标之商品最密切的这部分消费者，即相关的消费者范畴，以他们的主观认知为评判标准，而不能选择全体消费者这样的一个范畴。笔者认为，商标近似判断主观标准的确定，主体的范围应选取与评判商标“相关的”消费者，或者对于“相关”的解释为最密切联系的消费者，应该从这部分消费者的观点或认知出发，而不是全体公众这一范畴的选取。

　　（2）确定“普通消费者”，而非“专家”消费者。商标近似判断的主观标准之所以确定为“普通消费者”的一般注意力，而不是“专家”所具有的注意力为判断标准，这是因为普通的消费者并不具备专家的辨别能力或知识能力，因而，对商标近似进行判断所采取的主观标准应以“普通消费者”的一般注意力为准，又由于相关的普通消费者对商品（或服务）的提供者及其商标的了解往往是非常有限的，其选购和消费相关商品或服务时也需在有限的时间内做出判断，通常情况下他们对商标的认识只是一种整体上的印象，在此基础上做出的判断准确性是有限的，与专家（或专业人士）的判断有一定的差距，往往更容易被一些相似的包装、标示所迷惑，从而选择了其并非所想要购买的商品或服务。在此意义上，就商标近似的判断时不能以专家或专业人士的注意力去比较两商标是否近似，而应以相关的普通消费者在一般情况下所具有的注意力作为判断商标近似的主观标准。

　　（3）确定“一般注意力”，而非“特别注意力”。即商标近似判断的主观标准中以普通的消费者的“一般注意力”为评判标准，这是因为对于普通消费者而言，不排除有一些消费者对某一类商品、品牌具有由衷的喜爱，其对品牌的发展过程非常关注，对于商标在不断发展过程中，一些细微的变化这类消费者都能够觉敏锐的察觉到，因此，对于这类消费者所具有的对商品或商标之注意力高于普通消费者的一般注意力，笔者认为在就商标近似判断的时候就不能以这类消费者的注意力为标准，是以普通消费者的一般注意力为判断依据，结合具体的情况进行不同分析。

　　3.1.2 主观标准一——相关的普通消费者

　　（1）相关的普通消费者应该是商品（或服务）使用或拟使用的消费者。对于普通的日常商品或服务而言，界定主观标准中相关消费者范围应该与一般民众相当，因为这类消费者在选购该类商品时，根本无须事先获取专门的知识背景，但对于某些特殊商品（专业性强的商品或价值高的商品），情形则有所不同，如对于计算机产品、电子高端产品等而言，相关消费者的知识水平、注意程度就存在很大区别，这些商品要么市场范围很小，要么具有很强的专业性。因此，需要根据具体情况分析，具体确定相关的消费者范围。

　　（2）相关的普通消费者应该对于该商品（或服务）有相应的了解。如果商品价格比较昂贵，消费者在作出购买决策之前会花更多的时间考虑，因而不容易被近似商标导致混淆。反之，如果商品价格低廉，购买决策一般是在无意中甚至基于一时冲动作出的，在这种情况下，消费者更容易产生混淆。

　　3.1.3 主观标准二——一般注意力

　　相关的普通消费者的一般注意力，不是该领域中的专家所具有的注意力，因为在商标近似的判断中，如果采取专家的注意力，会出现在商标近似判断的标准太过于严格，反过来，这里的注意力标准也不能采取具有粗心大意的消费者的注意力，如果以这种注意力为商标近似判断的主观标准，又会出现商标近似判断过于宽松的标准，笔者认为应以前面提到的两者中间选择大多数普通的消费者所具有的通常意义上的一般注意力为判断标准最为合适。

　　具体对一般注意力的理解和要求：

　　（1）相关的普通消费者应具有相当的谨慎程度和一般注意力。这里的一般注意力，是指相关公众在选择商品或服务时所施加的普通注意力，而非高度的、特别的注意力。一般注意力通常与商品或服务的种类、价格等密切相关，对于不同种类和价格的商品或服务，一般注意力的标准是不同的。一般情况下，商品或服务的价格越高，消费者在购买时所具有的注意力越高，那么产生混淆可能性就越低，反之，则相反。

　　如在购买珠宝首饰、房屋、汽车、大型机械设备等昂贵商品或选择价值较高的服务时，都会经过深思熟虑和品牌比较， 因而注意力一般比较高；而在购买家庭日用品等廉价消费品或选择价值较低的服务时，很少进行细致考虑和品牌比较，注意力一般较低。

　　（2）该拟制消费者对该商标不具有准确的记忆，这是因为消费者在购物时，并非总是同时面临各种品牌的商品进行比较选择，在市场上，消费者往往是将货架上的商品与记忆中的某种品牌之商品的商标、价格和特性进行比较，由于记忆中的印象不可能完全精确，因此难免会出错，在理论和实务中，将消费者的这一特征往往概括为隔离观察原则，换言之，消费者并非将两商标并置一出细加比较，而是基于记忆中对商标的总体印象认牌购物。因此，商标近似判断的主观标准应以相关的普通消费者的一般注意力为依据。

　　3.2 商标近似判断的客观标准

　　3.2.1 客观标准确定的依据

　　商标近似的判断最终应结合混淆可能性后果来综合分析，在这种意义上而言，司法审判实践中对商标近似判断，应以是否造成市场上的混淆可能性为总指导原则。在这个总指导原则之下，确定商标近似判断的具体客观标准，即请求保护注册商标的使用考虑；知名度的考虑；多因素综合考虑；结合个案判断以及考虑利益平衡。其理由是：

　　（1）市场混淆可能性是确立商标近似判断客观标准的核心指导准则。笔者认为就混淆可能性而言，在我国司法审判实践中，具体体现在请求保护的注册商标与争议商标是否产生了市场上的混淆结果或混淆的极大可能性结果。因此，围绕是否产生市场上的混淆可能性的判断，是我国商标侵权下的商标近似判断的客观标准的指导准则，该指导原则是确定商标近似判断客观标准的依据。

　　（2）市场混淆可能性判断要求应考虑请求保护注册商标的市场使用及其知名度。司法审判实践中商标近似判断，要求审判人员通过考察请求保护注册商标是否具有商标法意义上的使用来判断，是否产生市场混淆可能性后果。因为，只有请求保护注册商标具有实际的市场使用行为，才有可能与争议商标产生混淆可能性后果，反之，混淆可能性后果无从谈起，商标近似不能成立。笔者认为，请求保护注册商标的知名度是衡量市场混淆可能性结果产生的客观标准之一，究其原由在于，市场上争议商标权人正是看到了具有较高的知名度商标，其具有相当的商业价值， 因而尽可能想方设法的采用标识近似的商标，企图造成相关的普通消费者的混淆后果，从中渔利。因此，商标近似判断的客观标准应考虑请求保护注册商标的知名度，加强对较高知名度商标的保护力度，防止产生商标近似。

　　（3）市场混淆可能性判断决定了应采取多因素综合考虑，结合具体的个案以及充分考虑利益平衡。混淆可能性的判断都是围绕着一系列的因素而展开的，每个因素都只是对混淆可能性的产生起到或正面或负面、或大或小的影响，不能一概而论，因此，具体衡量市场混淆可能性存在与否，通常需要采取多因素综合考虑，需要结合具体案件，确定不同的因素，来判断市场混淆可能性后果。除此之外，市场混淆行为的判断还应该是个案的判断，需要结合不同的案件情况具体判断。商标近似的判断过程，不应该仅仅考虑到请求保护注册商标权人的利益，其他相关的利益者的权益也应该进行合理保护，这就要求了商标近似判断的客观标准中需要确立考虑利益平衡。

　　3.2.2 客观标准一——考虑请求保护注册商标的使用情况

　　笔者认为，司法审判实践对商标近似判断需要考虑请求保护注册商标是否具有商标法意义上的使用行为，易言之，请求保护的注册商标需要满足商标法意义上的使用，这是商标近似判断的标准。所谓商标法意义上的使用行为是指在商业活动中，为表示商品或服务来源、使相关公众区分同种商品或服务的不同提供者的行为。

　　（1）请求保护注册商标只有使用才有混淆可能性的发生。保护商标权不是为了保护商标标识，而是为了保护商标标识与产品来源或经营者信誉之间的关系，一个标志只有与商品相结合并实际的投入市场使用，才能使得该商标具有区分商品来源、保障商品质量及广告的功能，才能成为实质意义上的商标。标识只有具有了商业信誉才能称之为商标，严格来说，商标权人对商标标识本身并不享有任何权利，因为脱离了商标的商品类别和商标的识别功能，商标的标识就不再是真正意义上的商标了，也就无所谓商标权了。

　　因此，被称之为真正意义上的商标权，一定具备商标法意义上的使用行为，这种商标法意义上的商业使用行为，正是商标之商品或服务类别的最好结合；同时也是商标之区分功能的主要体现，还是商标结构之基本原理的要求中的应有之义，在一定意义上而言，笔者认为商标应该与商品（或服务）在市场范畴内进行实际的结合，才有可能进行商标近似的判断。反之，如果请求保护注册商标没有进行商标法意义上的使用行为，商标之商品的使用类别、商标的识别功能都只能是纸上谈兵，没有任何意义，当然也就没有任何混淆结果或混淆极大可能性发生的结果，那么，在商标侵权下的商标近似就不能成立。

　　（2）请求保护的注册商标没有进行商标法意义上的使用，商标近似判断无从谈起。在司法实践中，也实际考虑请求保护的注册商标使用在商标近似侵权判断中的影响，着名的“红河红”商标案。

　　具体案情：大兴安岭北奇神保健品有限公司申请注册了“红河”文字商标，核准使用商品为第三十二类的啤酒和饮料制剂，后经商标局核准，其将该注册商标转让给山东济南红河经营部，随后，济南红河经营部与山东泰和公司签订了商标使用许可合同，允许山东泰和公司在全国独家使用“红河”啤酒商标。但是，山东泰和公司和济南红河经营部从未生产过啤酒。云南红河公司生产并销售“红河红”啤酒，后来，山东泰和公司和济南红河经营部向法院起诉，云南红河公司生产、销售的“红河红”啤酒，侵权了其“红河”注册商标专用权。

　　此案经过一审审理后认为，由于“红河红”商标与“红河”注册商标都是文字商标，并且“红河红”与“红河”的文字字形、含义相似，因此，一审判决“红河红”与“红河”注册商标构成商标近似，判断云南红河公司侵权注册商标专用权行为的成立，赔偿原告的损失，云南红河公司不服上诉，二审法院驳回上诉，维持原判，后被告云南红河公司向最高人民法院提出再审，最高人民法院审理后认为，以一般消费者的注意力为判断标准，容易判断“红河红”啤酒的来源，应认定不足以产生混淆或误认，而且，鉴于“红河”注册商标尚未发挥商标的识别作用，消费者不会将“红河红”啤酒与“红河”注册商标所有人相联系，因此，“红河红”商标不易引起商品来源误认或者引起商品之间的特定联系，最终，最高人民法院认定云南红河公司使用的“红河红”商标与济南、山东泰和公司的“红河”注册商标不构成商标近似，云南红河公司使用的“红河红”商标并未侵权济南、山东泰和公司的“红河”注册商标专用权。

　　笔者认为，本案一审法院在做出审判时，并没有考虑原告注册商标“红河”的商标法意义上的使用行为，由于原告从未生成过啤酒，当然更未在啤酒上使用“红河”注册商标，因而，一审法院在认定商标近似时，忽略该重要参考因素，使得“商标近似”的认定仅限于“红河红”商标与“红河”注册商标的商标标识自身的对比，出现了误判的结果。从本判例看，原告的商标虽然了注册，但是没有将该商标投入实际的使用即不具有商标法意义上的使用行为，因而消费者根本就没有机会从原告处接触到该商标及其商品，当然不可能将被告的商标与原告商标联系起来，既不会误导消费者认为是原告提供的商品，更不会利用原告在该商标上凝聚的商誉，因为原告没有市场实际使用行为，没有知名度和商誉而言，当然不构成商标近似，不应被认定构成商标侵权。综上所述，在侵犯注册商标专用权下判断商标近似需要对请求保护注册商标的使用进行考虑。只有请求保护注册商标具有了商标法意义上的使用行为，才有可能成立商标近似，最终侵权注册商标专用权行为成立，反之，根本不会产生任何的混淆结果或混淆可能性的结果，商标近似及侵权不成立。

　　3.2.3 客观标准二——考虑请求保护注册商标的知名度

　　商标侵权范畴下对商标近似的判断，需要对请求保护的注册商标知名度进行具体考察和分析。

　　（1）请求保护的注册商标知名度的不同，其受保护的范围不同。商标的知名度通常是指在某个区域范围内为人们所知晓的程度，依照其大小不同，商标可以分为驰名商标、着名商标和普通商标。

　　实际上，商标的知名度越高，他人通过不当使用相同或近似标识而获得的不当利益就越多，该商标被不当使用的可能性就会增大，因而，该使用行为在相关公众中产生的混淆机率也相应提高。

　　因此，商标的知名度是确定商标保护范围的最主要的依据。判断两个商标近似与否的最终目标，其实就是要从根本上防止市场上出现导致消费者对在先注册商标产生混淆的商标近似，在先商标当然就包括那些在市场上存有较长时间，并已具有一定知名度的商标。

　　实际上，商标的保护范围好比手电筒的光照范围，电池的强度如同商标的显着性，电池的高度如同商标的知名度，电池越强，电筒越高，光照的范围也就越大、越明亮，因而，商标的保护范围也就应该越强、越广。这说明商标的知名度决定了商标保护范围，商标近似的判断需要结合具体的情况，就请求保护注册商标的知名度进行必要考虑和分析。

　　由于目前我国商标法仅仅就普通商标、驰名商标的保护范围规定了“二分法”保护模式，这样的立法规定对于具有一定知名度的商标其保护范围如何确定，并没有明确的规定，而仅仅将具有一定知名度的商标，在确定其保护范围时机械的采取以上两分法都是不妥的，要么采取相同或类似商品内进行保护；要么对其进行跨类商品或服务的保护。知名程度高的商标往往蕴涵着更大的市场声誉，也能够明确地向消费者表达商品或者服务所具备的优良品质。但是，商标一旦出名，其被侵权的风险也就产生了，一些商标侵权者正是看到了知名度较高的商标所具有的商业信誉和价值，总是想方设法的采用近似标识的方式，企图造成相关公众对这两个近似商标和商品的误认，或者造成对他人注册商标的削弱或者淡化，从而达到从中渔利的不法目的，因此，为了加强对具有较高知名度的商标的保护力度，应该根据请求保护注册商标的知名度范围大小，确定对被控侵权的近似商标的打击力度，这样才有利于充分保护且实现商标法的立法宗旨。

　　（2）对于具有一定知名度的商标应该给予符合其知名度范围内的商标保护范围，而不能仅仅局限在相同或类似商品的保护范围内，根据案件具体情况的不同，请求保护注册商标的知名度大小直接决定了其商标的保护范围的。

　　综上，笔者建议根据请求保护注册商标的知名度不同，确立其相应的保护范围，即（a）对于普通商标不具备一定知名度的情况下，结合其知名度扩张的可能性并考虑混淆的可能性来判断其（类似）商品的保护范围，一般应当从严把握。(b)具有一定知名度商标的前提下，商标的知名度越大，可能被认定其（类似）商品的范围亦应当适当放宽，其商品的保护范围亦应适当扩大，当然也要有“度”的限制，不能无限的扩展。需要司法审判人员在具体判断商标近似案件时，根据具体情况，综合考虑请求保护商标的知名度的大小，来确定保护范围，进而对商标近似成立与否的判断。

　　3.2.4 客观标准三——多因素综合考虑

　　坚持多因素认定原则，在商标近似判断中，判断是否存在混淆可能性的最具代表性的方法，是对混淆可能性的测试，该测试是在 Polaroid Corp. v. Polarad ElectronicsCorp 一案中得到确立的，因此，该混淆可能性测试在美国法院又被称之为 Polaroid因素法，在对该案的判决中，美国联邦第二巡回上诉法院从《联邦侵权法重述》引用了若干个需要考虑的因素，来具体决定是否存在混淆的可能性，这就是着名的 Polaroid因素法，Polaroid 因素法中包含着 8 个不同的因素，因此，又被称之为多因素测试法。

　　多因素测试法中列举的 8 个因素：

　　（1）商标的独特性或者知名度。一般来说，一个商标的显着性程度越高，就越有可能受到商标法的保护。鉴于这部分内容在商标近似判断客观标准已经有所涉及，不再重述。

　　（2）商品或服务的接近程度。这个是判定商标是否近似的基础，如果商品或服务不近似，那就谈不上近似商标，因为不会引起混淆。涉案的两种产品的质量。原告商标项下的产品与被告所使用的商标项下的商品的质量问题。

　　（3）消费者在购买时的精细辨认程度。即在购买时消费者在辨别两种相似商标时所被期待的注意程度。法院认为不能以具有很高辨别力的专家或者容易上当受骗的消费者作为判定近似商标的主体标准，普通消费者才是。而且，普通消费者的注意力是随着商品的类型、价格、销售方式、分销渠道的变化而不同的。

　　（4）涉案两种商标的相似程度。对两种商标的相似程度的评价涉及到很多方面，如两种商标的设计，商标的颜色，外观及其组合等等。需要进行具体的判别商标的相似度。

　　（5）在先使用者进入该领域的可能。这里的该领域指的是使用与原告注册相同或相似商标的被告所处的领域。

　　（6）市场渠道。市场渠道的因素要求法院考虑到双方产品主要针对的消费群体之间的异同。

　　（7）是否存在实际混淆。实际混淆指的是因为在后使用者使用与在先使用者相同或相似商标，使得消费者对产品的来源等已经产生了混淆。

　　（8）被告使用与原告注册商标相似或相同商标时是否出于善意。虽然这一因素法并非对于法院在确认混淆可能性时需要考虑因素的穷尽式的列举，在不同的案件中法院需要考虑不同的因素，但是 Polaroid 因素法仍然具有权威性的指导作用。

　　综上所述，对混淆可能性的判断都是围绕着一系列的因素而展开的，每个因素都只是对混淆可能性的产生起到或正面或负面、或大或小的影响，然而，从来没有人提出过刚性的评判规则，或者具体可以量化的数字，达到这一数字比例，就存在混淆可能性，总之，没有一个因素或者标准对混淆可能性结果具有决定性的意义。这就要求司法审判人员在具体的案件中根据具体情形，确定需要的参考因素，案件不同，商标近似判断所采取的因素不同。上文中列举的八种参考因素，可以做为商标近似判断的因素来参考。

　　3.2.5 客观标准四——结合具体的个案认定

　　个案原则是指，商标近似的判断总是需要根据具体的案情来做判断，换言之，这是具体问题具体分析的另外表述，因为商标近似纠纷总是呈现纷繁复杂、万千变换的形式存在，因此，需要司法审判人员根据具体案件的不同情形，个案认定商标近似，正如着名的汉德法官所言：“很多判例中关于商标近似性的讨论，无论最终是否判断为侵权，都没有多大的用处，毫无疑问，现有的规则的使用，会依据个案具体情形而不同，但从未出现相同的两个案件”。笔者认为，在一定意义上而言，商标近似的判断应该是个案的判断。

　　3.2.6 客观标准五——充分考虑利益平衡

　　利益的平衡是对不同利益群体之间的利益进行的一种规制与协调，“商标法固然保护注册商标专用权人的排他权利，但亦应该兼顾欲取得商标以从事竞争之企业之正当利益，因此，混淆之虞的认定不宜太宽松，以免使企业因为与已注册商标有混淆之虞而无法取得新的注册商标权”。

　　上述文字充分说明，商标近似的判断不仅仅关涉到商标纠纷争议的双方，还需要考虑相关的社会公众的利益，因此，要求司法审判人员在确定商标近似判断的评判标准时，应该准确把握判断标准的“度”，尽量做到不偏不倚，不应该过于宽松而仅仅注重保护注册商标权人的利益，抑或过紧的评判标准则又会把天平推向另一端，仅仅看到了争议商标权人的利益而忽略了注册商标权人的利益，而应该同时兼顾注册商标权人的利益、被控侵权利益方的利益，甚至相关公众利益，最终在不同利益关系中寻求一种尽可能的平衡保护。

　　由于不同利益群体的利益诉求是随着社会的发展不断变化的，所以这种利益平衡是一种动态的平衡，只有在这种动态的平衡之下社会有机体才能处于一种相对和谐的状态之下，而不至于因利益冲突而陷入混乱乃至毁灭。综上，商标近似判断的客观标准所要求，根据案件不同的情形，综合确立判断的标准和参考因素以及需要在商标近似判断中贯穿利益平衡原则的精神，正确解决商标纠纷，能够促进商标领域中经济的繁荣与发展。

　　3.3 我国关于商标近似判断主、客观标准规定的不足

　　我国《司法解释》第八条对相关公众含义的界定，所谓相关公众是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。笔者认为对商标近似判断的主观标准中相关公众界定存有缺陷：

　　3.3.1 将经营者纳入消费者之中不合理

　　商标近似判断的主观标准，应以相关的普通消费者的一般注意力为评判标准，笔者认为，相关的普通消费者主体范畴不应包括与商品（或服务）的营销有密切关系的大商贩和批发商这类经营者（当然也不应包括具有特别嗜好的鉴赏家），笔者对于这一点的理解与司法解释第八条相关公众的界定有一定的区别的。究其根本原因在于，该类经营者在购买商品时具有相当的丰富经验，并会施以特别之注意力，因而，其所具有的注意力会高于普通消费者的一般注意力，如嗜好美酒和高级香水的人士，其将购买这些商品视为无上的享受，自然会施以高度之注意。同理，该类经营者所具有的注意力超出了普通消费者的一般注意力。因此，该类经营者的主体范围不属于商标近似判断的主观标准中主体的范畴。

　　总而言之，我国《司法解释》第八条将该类“经营者”也包含在“消费者”范畴之内的做法，笔者认为这样的规定是不妥的，值得思考。

　　3.3.2 未将潜在的消费者纳入消费者的范围

　　商标近似判断的主体范畴，以相关的普通消费者的认知为评判准则。由于我国《司法解释》第八条相关公众之规定使用了“消费者”一词，在司法审判实践中容易理解偏差，无形中将商标近似判断的主标准中主体范畴缩小。究其缘由，笔者认为对相关的普通“消费者”的理解，不应该局限在从传统意义上“消费者”的理解（如只有进行消费的才能称之为消费者），还应该包括拟使用商品或服务的消费者，换言之，对于具有潜在客户（如售前或售后）的消费者也应包括在主体标准的范畴之内。

　　综上所述，确定商标近似判断的主观标准，需要从两个方面来确定，一是相关的普通消费者——主体范围的确定，二是主体所具有的一般注意力的理解。即对相关的普通消费者的一般注意力的确定应根据案件的具体情况做广义、灵活理解。我国商标法《司法解释》第八条之修改设想：商标法所称相关公众，应该是与商标所标识的某类商品或服务有关的消费者，这里的消费者不局限在通常意义上的普通消费者，还应该包括潜在的消费者（售前或售后），但是不应包括具有相当注意力的批发商或商贩经营类主体。

　　3.3.3 仅将请求保护商标的知名度作为客观标准过于单一

　　我国现行《司法解释》关于商标近似判断客观标准规定过于单一，不全面。依据《司法解释》第十条之规定：人民法院在认定商标近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行； (三)判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显着性和知名度。

　　上述规定对我国商标近似判断提供了一些参考标准，但是，由于这些标准规定的比较单一、宽泛，商标近似判断的客观标准，仅仅规定了应该从请求保护注册商标的知名度角度进行考虑，这对于司法审判实践中万千变化的纠纷事实，不能起到很好的全面的保护作用，且对其他一些判断商标近似应当考虑的客观标准或者在因素没有明确规定，如商标侵权中商标近似判断过程中，对于请求保护注册商标的实际市场使用就没有涉及到，而这个标准实又可以作为商标近似判断的客观标准，具有非常重要的评判作用。

　　笔者建议对我国《司法解释》第十条商标侵权中的商标近似判断客观标准进行补充规定：（1）增加规定判断商标是否近似应考虑请求保护的注册商标是否具有商标法意义上的使用；并且商标近似判断应该采取多因素认定、个案原则、利益平衡的客观标准来综合判断。确立商标近似判断的客观多样性标准，能够在一定程度上保证商标近似判断的正确与公平。

返回本篇论文目录查看全文        上一章：商标近似判断之混淆可能性原则分析           下一章:商标近似判断方法分析