商标法下的非物质文化遗产保护研究

　　摘要：非物质文化遗产是中华民族文化的基础,承载着中华民族优秀的民族精神。保护非物质文化遗产国家知识产权战略的重要内容之一,运用商标法予以保护更为契合。应当从非物质文化遗产商标法保护的基本原则、权利主体、权利客体、权利内容等方面入手,构建和完善非物质文化遗产的商标法保护模式。

　　关键词：非物质文化遗产,商标,保护模式

　　中国是拥有五千年历史的文明古国,拥有十分丰富的非物质文化遗产。这些活态文化形成了中华民族深厚的文化底蕴,承载着优秀的民族精神。非物质文化遗产是以人为本的活态文化遗产,它强调的是以人为核心的技艺、经验、精神等,其特点是活态流变,突出的是其非物质的属性,强调不依赖于物质形态而存在的品质。但是,随着国家现代化建设的发展,文化的标准化和环境的变化,一些优秀的非物质文化遗产已经消失绝迹,更多的非物质文化遗产面临着不同程度的保护困境。如何对非物质文化遗产进行有效保护,发挥其重要的经济价值和社会价值值得我们不断探讨。

　　1 非物质文化遗产的概念

　　非物质文化遗产又被称为口头遗产或者无形遗产。根据联合国教科文组织《保护非物质文化遗产公约》的定义:非物质文化遗产是指被各群体、团体、有时为个人所视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识体系和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所。非物质文化遗产具有非物质性,活态性,传承性和实践性的特征,是一种活的文化。

　　2 非物质文化遗产商标法保护之必要性

　　非物质文化遗产是民族之魂,是民族精神所在,其保护和传承关系国家和民族的发展。民族凝聚力来源于民族文化,是推动民族向前发展的重要力量,保护非物质文化遗产,有助于增强民族凝聚力。西方国家蓄意掠夺我国非物质文化遗产资源的事件屡有发生,国内也出现不少因非物质文化遗产引发的纷争。

　　对非物质文化遗产进行保护十分必要。非物质文化遗产是人文精神的载体,具有重要的人文价值和精神价值。对非物质文化遗产进行商标法保护,不仅可以保障文化遗产的继承和发展,还能充分利用非物质文化遗产,发挥其重要的经济效益和社会效益。在互联网等传播媒介蓬勃发展所带来的文化多元化和文化冲击的今天,无疑能给人们带来民族文化上的精神归属。

　　3 非物质文化遗产商标法保护之可行性

　　3.1 我国十分重视非物质文化遗产的保护工作

　　我国于2004年加入《保护非物质文化遗产公约》,成为第一批成员国。国务院于2005年12月20日发布了《国务院关于加强文化遗产保护的通知》,对非物质文化遗产的基本保护工作和内容作了详细规定,包括普查、保护、抢救、规划等一系列内容,通过立法形式规定了非物质文化遗产的具评审标准。非物质文化遗产应具有表现中华民族丰富创造力的突出价值,根植于一定的文化传统,具有明显的地域特点,可以增强中华民族的文化认同和凝聚力,有益于民族团结和发展的社会价值。

　　3.2 非物质文化遗产权利性质属于私权

　　一般来说,非物质文化遗产由一定的民族或地区所享有。其本身可以看作是一种公共物品,属于公共范围。虽然对非物质文化遗产的权利性质是公共权利还是私人权利虽有不同看法,但因其具有地域性、群体性等特征,可以看作“集体私权”,采用私权保护。学者比较一致的看法是适用知识产权制度,TRIPS协议明确指出知识产权法是私法,明确了非物质文化遗产具有私权属性,就具备了知识产权法保护的前提。“铜梁火龙”成为驰名商标的成功案例值得借鉴和推广,证明了在非物质文化遗产保护领域引入商标制度的可行性和有益性。

　　3.3 对非物质文化遗产的保护适用地理标志商标更为契合

　　我国《着作权法》第六条规定了对民间文学艺术作品的保护。对除民间文学艺术外的其他非物质文化遗产,可以采用商标法来保护,例如着名开封“第一楼”灌汤包的成功案例就证明对非物质文化遗产采用商标法保护是完全可行的。然而,商标权本身具有排他性,独占性、唯一性等特点,未经权利人许可,不得对商标进行商业性使用。非物质文化遗产是在群体中得以产生和繁衍的,也就决定了其权利主体的群体性,因此,两者在主体上的不同表明一般商标难以保护好非物质文化遗产的重任。地理标志在自然因素与人文因素相结合、主体不确定性、权利不可转,让性、权利永久性等方面与非物质文化遗产高度契合,因而能够突破传统知识产权保护非物质文化遗产的障碍,促进非物质文化遗产知识产权保护的新发展。运用商标法予以保护,还可以解决保护期限的问题。

　　4 非物质文化遗产商标法保护制度的构建

　　4.1 基本原则

　　4.1.1 知情权原则。

　　保护知情权原则是指在开发非物质文化遗产前应当通知该非物质文化遗产的传承人,并需争得传承人的同意。事先知情同意原则是由《生物多样性公约》创立,由秘鲁、菲律宾、印度等国家通过国内立法认可和发展起来的。事先知情同意原则应包括以下几个方面:(1)应当在开发非物质文化遗产之前告知传承人;(2)应当将所要开发的程度、开发方式等详细信息告知传承人;(3)应当获得传承人的同意,即真实自由的意思表示。

　　4.1.2 在先保护原则。

　　TRIPS协议规定商标权的取得以不损害已有的在先权利和不影响成员使用利益为前提。我国《商标法》也规定申请注册的商标应当便于识别,具有显着性,不得侵害他人的在先合法权益,不得进行不正当的抢注行为。虽然我国立法上没有明确界定在先权利的权利范围,但学者们普遍认为应包括在先着作权、商标权、专利权等权利。非物质文化遗产作为一种公共物品,难以直接取得在先权,只有将其部分要素形成知识产权后,才能将该权利作为在先权阻却他人的商标注册。

　　4.1.3 利益分享原则。

　　利益分享原则作为保护遗传资源的三大原则之一,是指应当使非物质文化遗产的传承人与利用非物质文化遗产获利的适用人之间的利益保持均衡。2002年召开的第六次CBD缔约方大会通过的《波恩准则》对这一原则进一步做出了规定,即“利益分享机制应当包括在科学援救和技术开发方面进行充分合作,并包括那些从商业产品中产生的利益,包括信托基金、合资企业以及条件优惠的适用许可”。利益分享原则已经成为国际立法通行标准。

　　4.1.4 禁止歧视性使原则。

　　四是禁止歧视性使用原则。我国《商标法》第10条规定“带有民族歧视性、欺骗性的、有害于社会主义道德风尚或其他不良影响的标志不得作为商标使用。”例如曾有企业将“少林”商标使用在火腿肠上面,嵩山少林寺民主管理委员会以漯河市罐头食品总厂侵害名誉,伤害宗教情感为由向郑州市中级人民法院提起民事诉讼,要求被告停止使用该火腿肠商标,停止生产和销售“少林”牌火腿肠,要求被告赔偿包括名誉损害在内的各种损失,法院最终判决该企业停止生产、销售“少林”火腿肠并公开赔礼道歉。禁止歧视性使用原则可以保护非物质文化遗产不受歪曲,不被滥用,有助于保护非物质文化。

　　4.2 权利主体

　　要使用商标法保护非物质文化遗产,首先要明确权利主体。需要解决谁有注册商标申请资格,享有商标权利。非物质文化遗产的丰富内涵决定了其在传承方式上的多样性,有群体传承、家庭传承、社会传承等。因此应根据不同情形来确定。其一是个人所有,如很多中华老字号,往往是通过个人或家族来传承的,因此可以将权利人认定为个人或者家族;其二是特定的族群和地域所享有,在该情况下,由于主体数量较大,难以认定权利人,不能申请普通商标,因此可以适用商标法中的集体商标和证明商标;最后是涉及到国家利益方面的,一些非物质文化遗产经过漫长的历史发展已经融入到民族文化之中,成为民族文化的一部分,可以由国家作为权利主体。对于集体取得的注册商标所获取的利益应在群体中进行分配。

　　4.3 权利客体

　　《公约》中列举了五类非物质文化遗产,我国2006年公布的第一批国际级非物质文化遗产名录将其细分为十类,虽然适用商标法保护有诸多益处,但并不是所有的非物质文化遗产都能用商标法进行保护,应该仅限于传统工艺技术、民俗文化和表演艺术等。通说认为,用着作权对民间文学艺术进行保护更为契合,更符合其特征。此外,对于可以申请注册商标的非物质文化遗产并不应该局限于已被国家或省市批准为非物质文化遗产的范畴。目前,我国的非物质文化遗产认定和审批是按行政级别划分的,难免会发生遗漏,受到相关学者的质疑。

　　从非物质文化遗产的概念出发,对非物质文化遗产进行界定,既应包括无形内容,也应包括实物内容、地点等,由传统手工艺生产的特色产品也应当被认定为文化遗产,采用地理标志予以保护,例如襄阳山药的地理标志。地理标志和非物质文化遗产在申请方面有着相同之处,即二者都具有地域性和不特定性的特点。运用地理标志予以保护,不仅能充分表明文化遗产产品的的产地和质量,增加知名度,而且能有效防止他人仿冒和侵害,保证非物质文化遗产的合理开发和使用,保护遗产发源地人民享有的独占性经济权利。最后,也可以促进当地经济发展,鼓励企业参与,协调内部利用关系,从而促进非物质文化遗产的开发和保护。例如河南确山的“打铁花”被国家列入第二批国家级非物质文化遗产名录,围绕其开展的旅游表演节目就给当地带来了一定的经济利益。

　　4.4 权利内容

　　根据我国《商标法》的规定,商标合法持有人享有的商标权包括使用权和禁止权两方面。使用权是指商标权人对其所持商标的充分支配和完全的使用;禁止权是指不受他人干涉的排他性,具体表现为禁止他人非法使用、印制注册商标及其他侵权行为。使用权包括权利人可以通过取得注册商标的非物质文化遗产获得商业盈利的权利。禁止权包括权利人有权阻止他人注册非物质文化遗产商标、对他人已取得的注册商标申请撤销、对他人商业侵权进行制止和赔偿请求权。

　　非物质文化遗产权利人对非物质文化遗产注册商标的权利主要是使用权。证明商标的注册人自己不能使用该注册证明商标,应该由具有检测和监督能力的组织注册和使用。证明商标可以证明商品或服务来自哪一地区,具有何种特质。证明商标的准许使用程序是面向公众的,只要第三人能提供达到标准的产品或服务,履行相应的程序义务,就可以获得证明商标的使用权利。证明商标的所有人没有权利拒绝,只要符合地理标志商标使用条件的,就可以申请使用该商标。这两种商标不能进行转让或者许可使用。

　　4.5 合理使用

　　合理使用是着作权法中的一项重要的制度,是指法律规定的,可以不经着作权人许可、不向其支付报酬的使用方式。我们鼓励非物质文化遗产的传承人申请注册商标,利用商标法维护自身权益,但同时予以相应限制。“商标不是禁忌。”所以,非物质文化遗产注册商标的权利人所享有的商标权是有限制的。这种限制体现在权利人所享有的商标权利不能阻碍非物质文化遗产的保护、传承和发展。

　　对非物质文化遗产进行商标法上的保护,不仅有助于协调遗产传承人与使用人之间的利益矛盾,而且可以充分利用对非物质文化遗产保护有利的积极因素和条件,真正实现对文化遗产的保护、继承和发展。所以,任何不违背上述目的、不损害非物质文化遗产的使用都可以认为是合理的,都应当被允许。

　　结语

　　非物质文化遗产是人类共有的文化财富。其传承和保护关系到文化的多样性和可持续发展。保护非物质文化遗产有利于增强人们对民族的认同,有助于增强民族凝聚力和重建民族精神大局。在非物质文化遗产保护领域引入商标商标制度,可以有效缓解当前遗产保护困境,保护遗产权利人的合法权益,促进遗产的利用和传承。为真正贯彻国家知识产权战略和文化强国战略,应在已有的知识产权法律体系基础上,形成立体、交叉的保护模式,最大程度的满足拥有非物质文化遗产的个人和群体的精神利益和经济利益,避免对非物质文化遗产的过滥开发或歪曲,防止其损害民族利益与国家利益。随着国家法律政策的逐步完善和推进、政府政策的制定和实施,我们的非物质文化遗产的法律保护一定会克服重重困难,日趋完善,逐步形成完备的非物质文化遗产法律保护体系。

　　参考文献
　　[1]齐爱民,赵敏.非物质文化遗产的商标权保护模式与着作权保护模式之比较——兼论我国商标法修改的相关问题[J].重庆工商大学学报(社会科学版),2007(1).
　　[2]徐辉鸿,郭富青.非物质文化遗产商标法保护模式的构建[J].法学,2007(9).
　　[3]郭玉军,唐海清.论非物质文化遗产知识产权保护制度的新突破——以地理标志为视角[J].海南大学学报:人文社会科学版,2010(3).
　　[4]吴汉东.知识产权法[M].北京.法律出版社,2007.