委托制作中著作权商定的受限与实践运作

　　1 委托创作中着作人身权约定的受限性

　　在出版实践中，委托编写、委托翻译等委托创作类合同被越来越多的出版单位所使用,随之而来的问题也层出不穷。那么，我国着作权法中的委托创作制度有何特点，又存在怎样的问题呢？委托创作制度，是指受托人（作者）接受委托人的委托进行作品的创作，基于此项委托产生的委托作品的着作权归属可由委托人和受托人进行约定的法律制度。《中华人民共和国着作权法》第十七条对此制度作了规定：“受委托创作的作品，着作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。
　　合同未作明确约定或没有订立合同的，着作权属于受托人。”从实践来看，目前的规定过于原则，出现了不少不同的理解和处理意见，亟须通过立法进一步完善该项制度的内容。我们知道，着作权是一个包含了很多权项的权利集合。作者通过创作产生的作品在带来财产利益的同时，往往还带有浓重的个人色彩，作品也常被看作是作者思想感情物化的外在表现。因此，着作权的权利内容就包括了着作人身权和着作财产权两大部分具体权利。
　　而我国《着作权法》第十七条未明确指出双方对委托作品的着作权归属进行约定所涉及的“着作权”的范围，也没有其他的限制性规定。根据我国《着作权法》第十七条的字面理解，很容易认为此处进行约定的“着作权”既包括了着作财产权部分，也包括了着作人身权部分。实践中，常面临这样的问题：委托人和受托人在约定着作财产权归属委托人的同时，也约定了着作权人身权归属委托人，这样的约定是否符合法律的规定呢？
　　笔者认为，委托创作中如果约定着作人身权归属非作者方(委托人)存在法理上的诸多不妥。

　　1.1 人身权专属性的特征，决定了处分人身权的不可随意性

　　人身权是民事权利的重要组成部分，它具有与财产权大不相同的法律属性。其中很重要的一点就是人身权的专属性。也就是在通常情况下，人身权不得与其特定的权利主体分离，即人身权不得让与，也不得放弃。所谓不得让与，是指在没有法定事由的情形下，人身权不得被买卖、赠予或者继承。而不得放弃，是因为人身权不仅与权利个体有关，也与社会公共利益有关。
　　放弃人身权通常会损坏社会成员的利益或者社会的价值体系、观念。正是这种人身权的专属性特征，决定了权利主体在对其行使处分权时应受到一定的限制，即人身权不是由权利人绝对自由处分的。从上述观点出发，我们就可以认识到委托创作合同的双方当事人在就着作人身权进行约定时并非是完全意思自由和没有限制的。民法是着作权法的上位阶法，违反民法的某些基本原则或民法的基本理念，在司法实践中会有相应的法律后果。

　　1.2 着作人身权的专属性，也决定了处分着作人身权的受限性

　　着作人身权是作者基于其作品享有的涉及其人格和身份因素的权利。它包括发表权、署名权、修改权和保护作品完整权。之所以在着作权这个概念之下区分着作人身权和着作财产权，就是因为着作人身权比着作财产权具有和作者更密不可分的专属性。着作人身权更集中、强烈地体现着作者的人格利益和身份利益。正是这样，有观点称，着作人身权直接体现着作者与作品之间的不可割裂的“血缘”关系。
　　着作人身权和着作财产权的不同属性在我国现行着作权法中有充分的反映。依《着作权法》第十条的规定，唯着作财产权才可以成为着作权许可使用和着作权转让的标的。同理，我国《着作权法》规定，着作权属于自然人的，自然人死亡后，其着作财产权在该法保护的期限内，依照继承法的规定转移。着作权属于法人或者其他组织的，法人或其他组织变更、终止后，其着作财产权在该法保护的期限内，由承受其权利义务的法人或者其他组织享有；没有承受其权利义务的法人或者其他组织的，由国家享有。

　　1.3 如果约定着作人身权归属非作者方，会损害作者的利益，同时也会损害社会公共利益及诚实信用的基本原则

　　实践中，委托人可能以支付报酬为对价，在委托创作合同中约定委托作品的着作人身权及着作财产权全部归委托方所有。并且，在约定着作人身权中的署名权归属委托方的情况下，不仅受托人没有机会表明自己的作者身份，不真实的署名也不利于社会公众（如读者）对委托作品作者的准确认识，以至于让社会公共利益乃至诚实信用原则受到损害。虽然也有这样的情况，即有的委托创作合同也会约定除署名权之外的其他着作权归委托方所有，但是这也常常仅是因为考虑到了合同谈判的需要，而并非是从法律的角度清楚地认识到了法律对这一问题的要求。在涉及着作人身权的其他方面的条款上也还会存在类似的法律障碍。基于以上考虑，笔者认为，在委托创作中，不得约定着作人身权归属非作者方（委托人）。

　　2 委托创作实践中着作人身权的操作

　　着作财产权是以作品的财产性利益为内容的权利，着作人身权就是以作品的人格性利益为内容的权利，即作者与其所创作的作品之间特定的人格利益联系。不能约定着作人身权归属于非作者方，并不意味着不能就着作人身权的实际操作进行可操作性的约定。本文以现行立法为背景，在对各项具体的着作人身权进行功能性分析的同时，提出实际操作的指引供实践参考。

　　2.1 发表权

　　发表权是决定作品是否公之于众的权利。既然作品能够被视为作者思想感情的一种物化外在表现形式，那么在作品创作完成未公开发表之前，就应当归属于作者的私人领域，而作者对其私人信息具有绝对完全的控制力，有权决定是否将作品公之于众。可见，发表权所包含的一般人格利益是“决定在何种程度上将个人思想、情感、情绪传达给他人”，而发表权的特殊性就在于以作品为中介来传达个人信息。作者一旦将作品公之于众、展现在世人面前，公众就能够通过某种途径获得作品，这种“发表”行为的后果是不可回收的，已被发表的作品即进入公共视野，因此发表权具有“一次用尽”的特点。通常情况下，在委托创作合同约定着作财产权归属委托人的情况下，发表权应视为已由受托人“一次性”行使完毕。当然，受托人不妨在委托创作合同中明确表示同意该作品被发表。

　　2.2 署名权

　　署名权是表明作者身份，在作品上署名的权利。严格来说，署名只是表明作者身份的一种形式，作者还可以通过在作品上署名之外的其他形式来表明自己的身份。从这里可以看出来，署名权是将作者与其所创作的作品紧密联系在一起的一项精神权利。署名权的社会功能是通过权利的行使表明作者身份，反映作者与作品的关系。在肯定作者在作品创作中的贡献的同时，也让社会公众（比如读者）能对作者及其作品进行识别和评价。正是署名权与作者本人的不可分割性，决定了在委托创作中不得约定署名权归属委托人（非作者）。否则，依据《着作权法》第十条第一款第二项的规定，此项约定无效。

　　2.3 修改权

　　修改权是修改作品或授权他人修改作品的权利。有关该项权利的问题是委托作品修改权的行使直接关系到委托作品经修改是否会构成对作品本身及作者本人（受托人）的不良侵害或影响。试想，如果委托作品的修改权在委托创作合同中可以约定归属委托人，那么，委托人就有权利决定与行使修改权有关的事宜，包括修改的时间、内容及修改的人选等，而作为受托人的作者无法控制如何修改作品。修改后的作品可能出现有悖作者创作原意的观点或作品的专业水准下降等对作者不利的状况，作者的人身利益很可能因此受到贬损而又无法得以救济。同时，在出版委托作品第一版时为受托人署名的情况下，在作者（受托人）对其作品失控的情况下，随着作品的修订次数增多，作品和作者（受托人）之间的“血缘”关系很可能会渐行渐远，越来越不清晰。这种状况也不利于社会根据作者的既有影响对其作品进行判断。所以，委托人和受托人不得约定委托作品的修改权归属委托人。
　　当然，上面是模拟了在委托人享有修改权又不当对委托作品进行修改而出现的情形。实践中，在出版者主动参与选题策划、组稿、创作活动的组织、经费的投入、承担市场风险等的情形下，出版者有可能会考虑和受托人签订委托创作合同，以便能在承担较多义务的同时更多地占有版权资源。在此情形下，如果出版者不能行使修改权以决定修订版的出版事宜，就意味着出版者对委托作品的市场操控性很有限，它的成本与收益就不平衡了。所以，委托人在需要的情况下，可以就授权修改问题和受托人进行协商具体可行性方案。根据着作权法的规定，受托人在享有修改权的前提下，可以授权委托人对作品进行修改。在此种情形下，受托人还是可以通过合同对修改权的具体行使进行控制。

　　2.4 保护作品完整权

　　保护作品完整权是指保护作品不受歪曲、篡改的权利。作品在很大程度上体现着作者的具体人格内容，如果作者不能保护其作品免受歪曲、篡改，就仿佛其人格权利置于随时受人侵害的危险境地而自己又无权给予救济。所以，此项权利委托人与受托人不得约定，而应由作者享有。当然，在受托人授权委托人行使修改权的情况下，作者不得以保护作品完整为由阻却委托人依照约定行使修改权。

　　3 修法建议

　　随着国内外形势的变化，现行《着作权法》虽经过了2001年和2010年两次修改，但是都囿于其被动性和局部性，没能完全反映和体现我国经济社会发生的深刻变化。为了适应我国经济发展、科技进步、文化繁荣、改革开放的深入、国际地位的提升等新形势、新情况和新要求，我国正在对现行《着作权法》进行主动、全面的修订。正是在这个大的背景下，我们有必要深入总结和分析一下与我国出版实践相关的着作权法律问题，以便修法过程中能充分考虑出版实践的需要。本文所涉及的主题正是出版实践中面临的实际问题之一。考虑到着作人身权与作者密不可分的特殊属性，建议本次修法过程中明确做出限制性的规定，在委托创作中不得约定着作人身权归属非作者方（委托人）。

　　参考文献
　　[1]郭明瑞.民法[M].北京：高等教育出版社，2003：146—147.
　　[2]刘春田.知识产权法[M].2版.北京：高等教育出版社，2003：61.
　　[3]张今.知识产权法[M].北京：中国人民大学出版社，2011：53.
　　[4]史梦熊，牛慧兰，张杰，等.出版产业与着作权法[M].北京：科学出版社，2000：215.