实用艺术作品的独创性标准

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　　【题目】着作权角度下实用艺术作品的保护研究
　　【导言  第一章】实用艺术作品着作权保护的基本问题
　　【第二章】实用艺术作品着作权保护条件之一
　　【第三章】实用艺术作品的独创性标准
　　【第四章】对实用艺术作品着作权保护以及修法建议
　　【结论/参考文献】实用艺术作品知识产权保护研究结论与参考文献

　　第三章 实用艺术作品著作权保护条件之二--独创性

　　在前文中笔者已论述了实用艺术作品受着作权保护的首要条件是要求艺术性表达要与实用性功能相分离而独立存在，除此之外的第二个条件是必须满足作品独创性要求。在实用艺术作品中艺术性表达的成分对独创性的要求是什么，实用艺术作品对艺术创作高度的要求与其对独创性的要求又有何关系，在下文笔者将逐一进行论述。

　　第一节 案例介绍及折射的问题

　　一、案例介绍。

　　案例五龙纹旗袍案

　　本案原被告双方均是经营旗袍服饰，争议的焦点在于原被告双方所销售的红色龙纹旗袍上使用的基本相同的图案著作权的归属。原告主张被告抄袭原告旗下设计师设计并运用在旗袍和连衣裙服饰上的龙纹图案、如意头海浪边图案、波浪花边图案。被告主张涉案的图案是由其自己设计完成的，且完成时间早于原告著作权登记日，反诉原告侵权。一审时，法院组织双方对创作方式和过程进行再现演示。原告不但能够提供出创作涉案作品所使用元素的原图，还能在当场演示利用已有元素再创作的每一个细节和步骤。被告未能演示出红色龙纹图案产生的全过程。因此龙纹图案为原告原创，具有独创性，著作权归属于原告山高水长公司，被告侵权。

　　案例六胡三三诉裘海索与美术馆案

　　原告胡三三设计了小胸衣及其它三套裙装，并认为其设计的服装表现手法新颖体现在中国结的使用方式，色彩渐变加上反差对比，对丝绸面料进行 45 度斜裁、打条、盘缠上。其设计整体构思独具匠心，独创性明显，是在无数的服装设计语言和元素中将心挑选的基础上将它们融合并汇聚成一件作品。胡三三认为裘海索在接触过其服装作品后创作并获奖"春天的故事"系列服装是对原告服装的抄袭与剽窃。被告主张服装不是著作权法意义上的作品，原告小胸衣的表现形式已进入公有领域，非原告独创。被告自己设计的服装与原告的设计服装比较整体色彩、工艺、结构、创意各方面都存在本质的区别，并非对原告服装抄袭、剽窃。

　　一审法院为"实用艺术作品下了定义认为实用艺术作品按美术作品规定受著作权法保护，肯定了具有艺术欣赏价值的服装是实用艺术作品。法院经过对比发现，双方使用的设计元素、工艺手段大致相同，二者都使用了拼缝工艺及条纹盘缠、中国结、牡丹花图案、色彩上使用渐进和反差。从服装全貌上来看，二者的服装无论是在色彩、造型方面，还是在搭配组合和细节修饰方面都是差异很大的。

　　在普通欣赏者眼里，人们能感受到二人的设计在情感表达上的不同之处。两套服装为观赏人呈现出不同感官效果故不存在仿制。即便创作风格有雷同之处，也属受到启发的结果或是在合理范围内的借鉴，不算剽窃。"

　　二审中专家的鉴定意见认为单就创意来说，裘海索和胡三三的作品整体的表达是不相同的。从工艺手段上不能够确定裘海索的创作是从胡三三作品中还是其借鉴日常搜集的服装素材得到的启发。但是创作思想的模仿和工艺手法的借鉴是不同的，即便在服装的创作过程中采用的工艺手段雷同，也不构成作品的剽窃。二审法院也认为著作权法所保护的服装艺术作品应当是由色彩、图案、造型、搭配组合及修饰而成的整体表现形式。双方服装从其艺术造型、结构及色彩等外在形态来看，均具有较强的艺术性和独创性，原被告双方对各自的服装作品享有著作权，故二审维持原判。

　　案例七宜家玛莫特儿童椅、儿童凳案

　　原告宜家公司认为其"玛莫特"系列儿童家具是在公司指导下，由指定设计师设计完成，并享宜家公司对该系列设计享有著作权。宜家公司诉称，被告生产和销售的多种型号儿童椅和儿童凳，是抄袭了该公司玛莫特系列作品设计的结果，侵犯了原告"玛莫特"系列实用艺术作品之著作权。被告持相反意见，认为该系列的儿童椅凳产品不属于实用艺术作品，并且原告没有证据证明其为该系列产品的设计者，更无从判断原告此类产品享有著作权。审理法院认为，"对于本案涉案的玛莫特儿童椅和儿童凳，设计师在整体线条上进行设计，故设计重点在于线条的表现。但是椅子和凳子的整体给人的感官印象来讲，该系列椅凳产品和普通的儿童椅和儿童凳并无太大的分别。该系列的儿童椅和儿童凳设过为简单，所以对于椅子和凳子来说，其蕴含的艺术性成分没有达到构成美术作品的最低要求。故不是实用艺术作品，不能按照美术作品来享受著作权法的保护".

　　案例八乐高积木玩具案

　　乐高玩具是我们熟悉的塑料插座式拼砌玩具，由不同形状的塑料插座积木块可以组合拼插出各种立体造型。乐高玩具进入中国市场后，曾经两次向法院起诉国内玩具商侵犯其制造玩具的著作权。

　　第一次是在千禧年左右，乐高集团旗下英特莱格公司诉可高（天津）公司和北京复兴商业城侵犯玩具著作权。原告英特莱格公司主张积木块是作品应受到中国著作权法保护，被告可高公司未经许可复制或实质复制了原告大量的积木作品，至少 56 种，包括车、钟、鸟、大炮等立体造型，侵犯了原告著作权。被告可高公司曾将自己制造的部分玩具积木块申请了外观设计专利，原告层请求专利局撤销这些专利，专利局维持专利有效。被告认为，原告对玩具积木块仅是拼插玩具的零部件不享有著作权。一审法院依据《伯尔尼公约》保护成员国国民实用艺术作品的义务，认定英特莱格公司是涉案玩具积木块在中国的著作权及相关权益的所有者。涉案的 53 种玩具积木块除了三种不具有实用性和艺术性之外其余 50 种都符合实用艺术作品的构成。经对比，在 50 件被认定为实用艺术作品受著作权保护中积木中，有 33 件可高公司产品与其中的 33 件实质性相似构成侵权。一审法院在对积木块作出是否为实用艺术作品的认定时认为"虽然可高公司抄袭乐高公司产品的嫌疑无法被排除，但是拿乐高积木与现实意义中的艺术品对比，积木玩具的艺术创作程度也确实不是很高。与人们心目中的艺术品有不小的差距。法院基于平衡著作权人利益与社会公共利益考虑作出对涉案积木块认定".二审法院认为，"实用艺术作品艺术性应达到一定的艺术创作程度，最低的程度也至少应该能让一般社会大众足以能把它识别为艺术品。法院对英特莱格公司就其实用艺术作品在中国外申请了观设计专利问题上，认为无论是否申请外观设计或它被授权与否，都不会妨碍到该客体同时或继续得到著作权法的保护。"二审维持原判。

　　第二次，是在十年后，乐高公司起诉广东小白龙玩具实业有限公司，北京华远西单购物中心有限公司侵犯乐高积木的著作权。此次原告诉称其积木块构成美术作品，被告未经许可复制销售。整个案件的焦点就是围绕涉案的积木块是否能构成美术作品。一审法院认为，虽然在被告没有提供反证的情况下，可以认定涉案积木块中所呈现出的表达是由原告所独创，但这一智力成果的创作性高度过于微不足道，未达到作品的独创性所要求的基本的创作性高度。因此，涉案积木块所承载的表达不具有独创性，不构成美术作品。二审法院，虽然涉案积木块中所呈现出的表达是乐高公司独创的，但是，该表达仍缺乏著作权法意义的必要的"创作性劳动",因此，其不符合作品的构成要件，维持原判。乐高公司向最高人民法院申请再审，最高院认为，"独创性是一个需要根据具体事实加以判断的问题，不存在适用于所有作品的统一标准。不同类别的作品的独创性要求当然无法统一。

　　对于美术作品而言，作者在美学范畴内的独特创造力和思想观念都是为满足创性要求的体现。因此，对于那些同时具有艺术欣赏价值和实用功能价值的客体来说，它能否被当作为美术作品受保护，取决于创作者在美学的领域内在创造美上付出的智力劳动所呈现的独特个性和创造力，对于那些非美学领域的智力劳动则无需判断他的独创性。涉案积木块为带有圆形凸起方块、柱形及弓形的组合图形。本院认为有证据可证明涉案玩具积木块由乐高公司独立完成，并为此付出了一定的劳动和资金。但如前所述，独立完成和付出劳动本身并不是某项客体获得著作权法保护的充分条件。从涉案玩具积木块的表现形式看，其方块、柱形及弓形均为日常生活中的常用图形，此外，其作为组合积木中的一块，其相应凸凹安排主要系为实现其拼插及连接功能，受到其所要实现的实用功能所限，难以体现作者的独立构思和选择，缺乏著作权法对独创性的基本要求32.

　　二、案例折射问题。

　　上述四个案件都体现了判断实用艺术作品在独创性遇到的问题。案例五和案例六所涉及到都是服装，前者是对从服装上分离出的具有艺术美感的装饰花纹独创性中作品来源的争议，后者是对服装的整体设计的独创性何在存在着争议。案例七中法院直接以涉案的儿童椅和儿童凳在艺术性方面没有满足构成美术作品的最低要求，否定了它作以实用艺术作品的形式受著作权法保护。通过对该案的了解我们不免会发问，美术作品的最低要求到底是什么呢案例八中早期的判决中，虽然有些涉案积木块被认定为实用艺术作品，但法院也毫不否认地表示涉案的玩具积木块的艺术创作程度业的确不高。那么对作品的独创性对创造性的要求要求需要多高，实用品才可被认定为实用艺术作品呢乐高案采取了以艺术创作高度来判断独创性的有无。对于案例七和八，虽然涉案产品不同，但都面临着解决对艺术创作高度高低判断的问题。实用艺术作品的独创性判断标准如何，艺术创作高度与判断独创性的关系又如何，都是非常值得探讨的。

　　第二节 实用艺术作品的独创性
　　
　　标准具有独创性是成为作品被纳入著作权范围来的保护中心准则，对于实用品而言，它能否成为实用艺术作品完全取决于对其独创性的判断。因此独创性是一个极其重要的标准。认定实用艺术的作品的独创性也其实就是去判定其中中的艺术性表达成分的独创性。创作程度高低

　　一、一般作品独创性标准。

　　（一）独立创作。

　　独立创作是独创性的最低一个层面上的的要求，作品必须是源于作者的独立思考。作者为作品的产出付出过创造性的劳动。作品是投入了创作者的聪明才智和运用了大量技巧的智力产出。独创性要求智力成果是创作者运用脑力，投入努力，加工素材，巧妙构思后才获得创作成果，而不是轻而易举直接剽窃或抄袭而来。

　　独立创作的作品可以是史前从未出现过的作品。但独立创作并不是要求创作者一定是从无到有的把作品创作出来，事实上很多创作都是在前人创作成果基础上的再创作，"前后作品之间的关系可以比照遗传与变异的关系。利用先前的作品作为素材，在此基础上创作形成的作品更是对先前作品的一种传承。创作过程避免不了参考，必然会造成新创作出的作品在具备自身的突出个性的同时，还与过往的成果、现今的生活的外在环境存在着广泛的联系。

　　"由此可以推断出，并不是完全从无到有智力劳动产出才能称之为创作，创作的存在形式还可以是对现已经存在的作品进行合理的改造利用的二次创造。但一定是要是创作者融入自己的智慧独立完成，形成自己的表达，而非直接抄袭他人的作品。

　　（二）创造性。

　　作品应该具有最低限度的创造性，这是独创性的第二层面要求。作品不仅要符合独创性中"独"的要求，除此之外还要达到一定程度的智力创造性。独创性中对创造性的要求不同于专利法上对独创性的要求，不要求创作的智力成果比他人先进或高明，只要求劳动成果是智力创造的成果。而且这里的创造性并不意味着高度的美学和文学价值，但要求智力创造不能太过微不足道。如果对原有作品加工后的新的劳动成果与原作品对比，差异部分的智力创造性过低，则不能构成新的作品。由此可以来区分借鉴与抄袭。

　　（三）典型国家的独创性标准。

　　对于独创性中独立创作的要求世界各国不存在很多争议，但是对创造性的要求各国由于历史传统、文化发展、经济基础的不同，认定上存在着差异。

　　世界上各国家对于独创性最低层次的要求不在同一水准。通常以德国和法国为首的大陆法系国家在独创性最低要求上比以英国和美国为代表的普通法系国家有更高层次的要求。大陆法系国家尊重创作作者个人的人精神投入，强调作者的人格印记，认为作品是作者的孩子。在德国，"创作必须更多地属于在自己的作品类型领域比人们所期待的普通智力劳动能带来更多的活动".然而实用品"只是为迎合普通大众的审美口味或但只是沿袭时尚潮流趋势，没表现出作者的创作能力，却缺少创作者的对美的独到见解的实用品，就不能被著作权法保护。若一定要寻求知识产权保护的话，职能试图申请外观设计专利途径来进行保护。

　　"法国将独创性解释为"表现在作者所创作作品上的反映作者个性的标记".因此按照大陆法系国家的观点，独创性必须集中反映出作者人格特征，并且创造性要具备一定高度。然则在英美法系中对独创性的要求就宽泛的多的，作品也被视为财产的一部分，不要求人格印记，也就是说对于创造性的部分没有很高的要求，只要求作品必须具有少量的人的智慧创造。

　　单一地投入劳动或显示技巧是不具有独创性的，就是我们经常提起的额头流汗说。但是不能否认的是，作品当中的艺术价值的高低，以及其是否具备新颖性，绝不是用来判断作品有无独创性的标准。评价作品好坏的标准很多，但都是主观性的。一步作品可能因其表达的内容或这是在创作的风格饱受评论家及公众的评判和谴责，却不能因此认为它不是作品不给予版权保护。我国对独创性的标准要求也非固定的。

　　二、实用艺术作品的独创性标准。

　　首先应该对作品的来源进行判断，看作品是否为作者独立完成的智力成果，这是前提条件，直接抄袭复制而来的即便艺术价值再高也不符合独创性。比如，精确临摹，无论从艺术表现力上还是欣赏功能上，其艺术价值并不低于原创，但是精确临摹出的行为相当于复制，临摹结果会因不具有独创性，不能构成作品。

　　其实与一般作品一样，实用品达到著法对一般作品保护的独创性标准的，才能受保护。满足"独"的要件，即独立完成。也满足"创"的要点，即是有最低限度水平的智力创造。其实在是否符著法保护的判断上，实用艺术作品没有特殊标准。

　　实践中争议更大的是实用艺术作品的艺术创作的高度问题，作品独创性和创造程度的要求是否有必然的关系。

　　对于实用艺术作品而言，因其兼具实用功能和艺术性的特性，不可避免的是要将对其独创性判断与艺术性判断要一并考虑。因为著作权不保护实用功能，因此，"创"的要求必然表现在艺术性成分中。独创性虽不同于艺术性，却与艺术性密切相关。对独创性的判断不可能脱离艺术性进行，而应一并考虑。

　　艺术性一般指，由艺术加工，以艺术的形式对人们的思想、感情加以包装，其他人能做出客观的审美和认知的一种艺术美感。上文我们已经得出实用艺术作品并不是特殊的一类作品，所以它的艺术性判断也应该如一般作品一样，艺术性体现在被他人感受到的独具特色的外在艺术美感上。笔者认为，艺术创作的高度不能与艺术性画上等号。实用艺术作品的艺术性是指一种艺术美感，层级比较低且范围宽泛的概念。而艺术创作高度一定是在具备艺术性的基础上才能进行探讨的。艺术创作高度更多表达的是在艺术价值层面的内容，可以理解为具有高的艺术造诣。艺术性美感的判断只考虑"有无",而不论"高低".只要达到审美的底线就认为是美的。但是只有达到较高级别的艺术造诣，才能达到"艺术创作高度".

　　创作者将自己想要表达的情感、思想和自己对美的认知通过作品的形式反映出来，作品中蕴含的美感能够被他人感知。无论对美的创造还是感知均是主观的，认为因数影响很大。由于文化、认知水平等影响因素，每个人对美的认识也不尽相同，对美的艺术价值判断也会因个人而异。作者认为美，观赏人却一定不这样认为。由此可见你，在实用艺术作品的认定方面，不应对其强加一定的艺术价值标准，故判断实用艺术作品独创性不该以艺术创作的高度为标准。实用艺术作品只要能像美术作品那样以线条、色彩等方式排列构造呈现，只要具备一丁点的美感，就有艺术性。实体中呈现美感部分是作者付出智力劳动独立创作完成，那个该实体的艺术部分就可能受著作权保护。我国法律从未要求"美术作品"必须具有"艺术创作高度",只要求是智力创造的结果，只要求满足最低限度的创造性。所以，只要凝结了作者的心血和智慧，表达了作者的思想感情，无论艺术创作高度如何，都应受到著作权法的保护。

　　第三节 案例分析

　　经分析上述四个案，著作权法能够的保护实用艺术作品需要符合独创性要求。

　　案例五，虽然原被告双方都主张自己为龙纹图案的著作权人。但是经过还原创作过程的证实，对原告来说可以龙纹图案是经过其创造活动创造的有独创性的作品，对于被告来说，是对原告作品的精确临摹和复制没有独创性。龙纹旗袍是原告的实用艺术作品。

　　案例六原告的单件小胸衣与被告的整套服装对比，很显然二者的表达是不同的，服装设计师设计服装的创造性活动就是从大量服装设计元素选择出符合其设计构思的，并将他们编排和融合形成服装整体的造型的活动。原告与被告的设计元素的使用虽然相似，但是具体到每一设计元素的表达不相同，是思想上的近似，但是不同的表达。所以原被告的作品分别都是有独创性的艺术作品。

　　案例七中，对于宜家的玛莫特儿童家具的独创性问题审理法院认为在艺术成分尚未达到著作权法对美术作品的最低要求，笔者认为略有偏颇。然而只要不是在德国等对创作严要求的国家，著作权保护的美术作品的最低要求是相当低的。

　　举个例子，拿笔在纸上画的画，只要不是不经大脑思考的乱涂乱画，即使画出来的东西在一般人看不怎么美，都是融入了智力创作满足了独创性中"创"的要求的。宜家的玛莫特儿童家具。在细节方面椅子和凳子分别采用圆角方形和圆形凳面和立椎体以及纺锤状棒体的凳腿，设计要点主要体现在造型的圆滑线条上，虽然线条简单但也不失美感，表现出了童趣可爱，与普通的儿童凳的外观有区别。

　　至于法院认为椅子和凳子在整体外部造型上和市场上所见的一般的儿童家具没有明显的区别，笔者认为法院得出此结论无非是因为凳子的造型比较简单，与传统椅凳一样都是由椅背，凳面和凳腿结构的组合。在案例一中，香水瓶圆筒外包装盒，也是很简单的造型，设计也不复杂，为何就被法院认定是具有美感和独特设计的立体造型，受到著作权法的保护如果圆筒外包装盒都能受到著作权保护，同样是简单造型的儿童凳子却被认为是没有满足美术作品的最低要求不能得到保护，这显然是不合理的。

　　在案例八中，我们看到相隔十年的两个关于乐高积木案例，法院的态度发生了转变。同样是乐高公司生产的插片积木块，在诉可高公司时几乎所有积木块都被认定为实用艺术作品，只有三件没被认定为实用艺术作品。理由是一般公众不认为其为艺术品。由此可见对实用艺术作品判断的主观因素影响是很大的。

　　在诉小白龙公司的案件中，乐高公司的积木块几乎都被以"创作性高度过于微不足道"、"形状并非原告独创"的理由被否认构成美术作品，而被排除在著作权保护的范围之外。该判决也有值得商榷之处。单就积木块而言，在乐高诉小白龙公司的一审中，法院已经认定了涉案积木块中所体现出的表达是由乐高公司所独创，单凭这一点就能说明了积木块是独立创作并非抄袭的，满足了独创性的第一层次的要求。对于案中涉及的带有圆形凸起方块、柱形及弓形的组合立体图形积木块的第二层次"创"的要求，一审认为创作性微不足道，没达到"创"的要求，二审法院认为表达缺乏创作性劳动，再审法院认为积木上凸凹安排主要是实现其拼插及连接功能，受实用功能所限，难以体现作者的独立构思和选择。笔者却以为在积木块从无到有的过程中，已经体现了创作者的创作思想与造型表达的选择，积木块造型表达的形成体现了创作者的创造性劳动，并且达到了对创造性的最低要求。虽然积木块上的圆形凸起具有实现拼插的功能，但若变换了凸起部位的形状与相应凹陷部位的形状，拼插功能依旧能实现，为了简洁创作者为拼插部位选择了圆形。积木块还选择了不同的方形块，或弓形与圆形凸起结合，所以该处设计体现了一定的智力创作程度，应该是满足了作品的独创性要求。尽管就单块积木块本身而言艺术创作程度不高，但就前文所述只要满足最低限度的审美就是具有艺术性。就此看来，积木块至少不丑。因此能认为其具有艺术性。所以积木块为何不可受到著作权法保护呢?