知识产权侵权惩罚性赔偿制度相关问题探析(2)

　　三、惩罚性赔偿与法定赔偿的关系

　　（一）现有赔偿模式

　　澄清惩罚性赔偿的额度范围，其实只是了解了其计算方法，要得出惩罚赔偿额的具体数额，还需要掌握其计算的基数，即前述补偿性赔偿的数额，或者说需搞清楚立法条文中“上述方法确定数额”是什么。

　　《商标法》第63条第1款在规定惩罚性赔偿之前的内容是：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。”因此，下承的“上述方法确定数额”指的就是按照这几种赔偿方式所确定的数额，而且彼此之间在适用时有先后顺序。需要特别注意的是，这里的赔偿方式并没有列举法定赔偿。

　　一般认为，在2013年商标法修改之前，我国知识产权法上的赔偿确定方式有四种：权利人的实际损失、侵权人的非法获利、许可费的倍数和法定赔偿。如果说修改后的商标法确立了惩罚性赔偿制度，那么之前的几种赔偿方式则应看作属于补偿性或填平性赔偿。但其中关于法定赔偿的性质或有一定异议。所谓法定赔偿，指的是由法院在法律规定数额幅度或基数额度内确定具体赔偿数额的一种赔偿制度，其本质是一定范围内由法官酌定赔偿数额。问题在于法定赔偿仅确定了赔偿的范围，法官在具体裁判时享有较大的自由裁量空间。从实践操作看，不可否认，在许多个案中法定赔偿已有一定的惩罚性特征，有的法官针对被告恶意明显、性质恶劣的侵权行为，在判决书中已明确提到“作为计算赔偿额的加重因素考虑”.因此，在知识产权侵权损害赔偿司法实践中，实际上已体现了一定的惩罚性因素，那种认为知识产权损害赔偿仅具有补偿性的观点并不符合实情。法定赔偿的这一定位客观上也构成了惩罚性赔偿制度得以成立的一个基础。当然，在立法未正式确立惩罚性赔偿制度之前，法定赔偿总体上还是应坚持全面赔偿原则，以补偿性为主，适当兼具惩罚性。这也符合法治进程中“现实的法”的发生机制。

　　如前所述，商标法采取的是规定惩罚性赔偿与补偿性赔偿之间倍比关系的立法模式，认识到这一点，也就理解了立法者将法定赔偿排除在第63条规定的“上述方法”之外的良苦用心（只有将法定赔偿不视为补偿性赔偿才能自圆其说）。易言之，作为惩罚性赔偿基数的补偿性赔偿，只能是权利人有证据证明的“损失”,而不能是没有充分证据证明损失而采取变通方式的法定赔偿。此处制度安排背后所体现的理论基础，当是严密的填平损害原则。

　　那么，进一步的问题则是，商标法对于法定赔偿究竟能否适用惩罚性赔偿规则？也即，应如何认识法定赔偿与惩罚性赔偿的关系。

　　（二）对《商标法》第63条的应有理解

　　孤立地理解《商标法》第63条各款内容的话，似乎应认为，惩罚性赔偿仅针对情节严重的恶意侵权，且权利人已证明其实际损失或侵权人非法获利，或存在商标许可费的情形。如果权利人不能证明相关事实，则由法院在法定赔偿范围内裁决。而关于法定赔偿的规则，与修改前的《商标法》第56条相比并无大的变化，只是将赔偿上限从50万元增加到了300万元。

　　如果上述对《商标法》第63条的理解成立，无可回避的一个问题就是，针对法定赔偿的情形，若侵权人仍然存在“恶意侵权、情节严重”,那么此时的法定赔偿还有没有惩罚性的因素？换句话说，上述理解将法定赔偿看作是权利人举证不足情形下的一种选择，但却无法否认惩罚性赔偿的适用条件在所谓法定赔偿时也可能成就的事实。

　　有学者在分析《商标法》第63条第2款的规定时认为，法律通过修改证据规则，减轻了权利人的举证责任，因此，在新的证据规则下，填平性赔偿将得到较为切实的实施。在这种情况下，就应对惩罚性赔偿与填平性赔偿予以明确区分，包括法定赔偿在内的填平性补偿就不应再具有惩罚性色彩，法定赔偿应随之删除。

　　对此观点，本文不敢苟同。诚然，第63条第2款从举证妨碍的角度强化了对权利人的保护，但其实施前景如何尚难预料。从曾任数年知识产权法官以及与实务界人士接触的个人经验出发，至少在相当一段时间内本文对该款内容在实践中的适用并不看好，这与社会的普遍现实、法官的保守倾向以及对法条本身的理解等有关。况且，即使该款内容能极大地促进法官对（补偿性）赔偿数额的认定，但仍然没有解决惩罚性赔偿的条件亦可能存在于适用法定赔偿的场合。在此情况下，法定赔偿不是简单删除的问题，而是应考虑如何与惩罚性赔偿相融合。

　　事实上，当前知识产权损害赔偿制度实施中存在的最大问题，就是法定赔偿适用比例过高，以致其他的赔偿方法在实践中形同虚设。如有研究统计了自2008年6月国家知识产权战略实施以来，全国各级法院审理的4768件知识产权侵权有效司法判例，得出结论：在着作权侵权案件的判赔中，采用法定赔偿判赔标准的占78.54%;在商标权侵权案件的判赔中，采用上述标准的占97.63%;专利侵权判决的这一比例则为97.25%.

　　如此高的比例，一方面说明在现有条件下，当权利人遭受侵权时，要举证证明自己的损失有很大的困难；另一方面也提示人们必须重视法定赔偿的泛化及认定的简单化的问题。如果惩罚性赔偿制度的引入，不能于解决法定赔偿的问题有所助益，那么就很难说这一改革会是成功的。

　　其实，仔细分析《商标法》第63条的规定，是能厘清惩罚性赔偿和法定赔偿的关系的。前已论及，第63条第1款之所以没提到法定赔偿的方法，恰恰是认为现有法定赔偿并非单纯的补偿性赔偿。因此，如果以下把第3款规定的法定赔偿的内容，尤其是上限增加至300万元的规定解释成惩罚性赔偿之外的一种特殊补偿性赔偿的话，难免自相矛盾。最为可靠的理解应该是，将法定赔偿的范围修改为“300万元以下”本身就具有“惩罚性”的意图。

　　之所以是300万元，一个可能的原因是2008年专利法第三次修改时已经专利侵权的法定赔偿上限改为100万元，从情理上讲，撇开惩罚性赔偿，商标侵权的法定赔偿上限应相应跟上，也改为100万元。300万元刚好是100万元的3倍，如此，商标法修法后的法定赔偿与原定范围的关系，岂不正是惩罚性赔偿的“1倍以上3倍以下”.至此，我们可以得出结论：现行商标法规定的法定赔偿制度实为惩罚性赔偿制度的一种特殊情况，只是在立法模式上未采取倍数的表达，而直接规定了数额。这一点也可通过体系解释的方法得到证明。正是因为法定赔偿属于惩罚性赔偿的特例，在立法安排上才将其内容（第3款）置于惩罚性赔偿的一般规定（第1款）之后。

　　此次商标法修改增加的惩罚性赔偿制度是一个重大的变化，但迄今未见对相关条文适用的权威解读。

　　如果上述理解无误，则意味着惩罚性赔偿与法定赔偿实为同种，而非并列或补充的关系，因而不能将法定赔偿与惩罚性赔偿并用。

　　无独有偶，在美国的版权侵权司法实践中，还未出现过在判定法定赔偿金之外，再判赔惩罚性赔偿金的案例。根据美国版权法的规定，在故意侵害版权的场合，侵害人对每部侵权作品承担的法定赔偿金最高可提高到不超过15万美元。对这一规定，有学者认为，“因为经常用于惩罚侵权者的故意，这一提高的损害赔偿金由此具有惩罚性质……在判处法定赔偿的场合，再追求增加惩罚性效果并不合适。因此，法院在法定赔偿之外拒绝判处惩罚性赔偿并不令人意外。”

　　可见，美国学者的理解与我们有异曲同工之妙。

　　最后，我们再来看看着作权法草案和专利法草案的规定。两者关于法定赔偿规定的体例几乎一致，在分别规定了法定赔偿的基本内容之后，两部草案接下来都是惩罚性赔偿的条文，即惩罚性赔偿可在法定赔偿基础上适用。

　　显然，这是将法定赔偿视为与权利人实际损失、侵权人非法获利及权利许可费用并列的补偿性赔偿方法。如此设计的好处是适用方法明确、直接，不致发生法定赔偿是否具有惩罚性的争议。而且就其效果而言，应该说有助于减少现有法定赔偿的滥用，毫无疑问也加大了对权利人的保护力度。但另一方面，否认法定赔偿的惩罚性，既与实践做法相抵牾，也不合乎理论逻辑，可能会导致适用法定赔偿和适用法定赔偿基础上的惩罚性赔偿的混乱。

　　总体上，在明确法定赔偿的惩罚性的基础上，本文赞成商标法的立法模式，逻辑清楚、层次分明，着作权法和专利法修改时可加借鉴。如在立法技术上更为注意，将惩罚性的法定赔偿也统一为“倍数”的关系，就更为圆满了。