间接侵权与承担连带责任的多数人侵权的关系

　　2  间接侵权与承担连带责任的多数人侵权的关系

　　2.1 间接侵权与共同侵权的关系

　　2.1.1 间接侵权与共同侵权的概念辨析

　　数人共同承担侵权责任①，是指数个责任主体单独或共同对同一损害后果承担侵权责任的责任承担形式，即广义的数人共同侵权责任。狭义的数人共同侵权责任，仅指连带的侵权责任。本部分专指狭义的数人共同侵权责任。

　　按照数人共同侵权是否存在主观上的共同过错，共同侵权可以划分为有意思联络的共同侵权和无意思联络这两类。有意思联络的共同侵权，是指数人共同故意或者共同过失致人损害的情形。此处也被称为“主观说”.无意思联络的共同侵权，是指数人不存在共同的故意或共同的过失，但是侵害行为直接结合导致同一的损害后果的发生。此处也被称为“客观说”.

　　数人共同承担侵权责任的概念揭示出在共同侵权中，将每个主体的行为视为一个整体，是这个整体内，每个元素的结合共同造成侵权损害后果的发生，对损害后果承担连带责任。其具有以下四方面的特征。

　　第一是主体多样性，也就是主体可以为两人或两人以上的自然人或者法人。

　　第二是行为关联性是指，在共同侵权中，将每个主体的行为视为一个整体，在这个整体内，每个元素的结合共同造成侵权损害后果的发生。行为的关联性构成了一个整体的致害原因。

　　第三是结果同一性。即共同侵权行为所造成的结果是同一个，其侵害的客体也是指向同一个，若出现针对同一对象，而受损害的客体是其他，那么则不符合结果同一性的要求，此处则不构成共同侵权行为。

　　第四是连带责任法定性。主体承担侵权责任是由法律规定的，并非主体之间的约定。依照法律规定，数人针对共同侵权行为应承担连带责任。

　　由上文的分析可知，间接侵权可以被概括为：间接侵权是指在不构成着作权直接侵权的情况下，网络主体所实施的导致直接侵权发生或损害后果扩散的行为，这一间接侵权可以贯穿于直接侵权行为的准备、实施和终了阶段。结合《侵权责任法》的规定，间接侵权与共同侵权相比具有以下鲜明特征。

　　第一是网络服务提供商与直接侵权人之间不存在实施侵权行为的意思联络。毫无疑问，网络服务提供商的确存在过错，但他的过错是不作为的故意，这一过错在实质上并非追求网络直接侵权行为的发生，笔者以为，这一过错理应承担与其过错相一致的责任，而不是武断地要求其于直接侵权人共同承担连带责任。就结果而言，网络服务提供商的行为的确导致损害结果的扩大，但这一不作为的行为也只是过失帮助，而非共同故意的意图。这种帮助行为仅在客观结果上导致了损害结果的扩大，而不在主观上与直接侵权人形成共同的故意，严格意义上说，这一帮助行为①甚至不能与加害行为构成一个导致损害结果发生的原因，因此，要求网络服务提供商与直接侵权人共同承担连带责任是缺乏正当基础的。

　　第二是网络服务提供商的不作为与直接侵权行为的发生不存在一一对应的因果关系，不具有结果的统一性，即一因一果型的因果关系。所谓一因一果型的因果关系是指一个行为直接或间接地引起或导致损害结果的发生。显然，网络服务提供商的不作为与直接侵权活动的发生没有一因一果型的因果关系，而与损害结果的扩大存在关系。因此，实践中，着作权人要想追究网络服务提供商的侵权责任就必须举证，证明网络服务提供商的行为与扩大的损害结果之间存在实质上的因果关系，如此才能要求其承担责任，包括停止侵害、赔偿损失、赔礼道歉，否则，网络服务提供商很有可能不承担侵权责任。实际上，一因一果型的因果关系中，侵权人的责任都是被一个统一的原因所包涵的，侵权人根本不需要再另行进行举证。然而，多因一果型的因果关系是指多个行为导致损害结果的发生，显然，网络服务提供商的不作为与损害结果的扩大之间是多因一果型的因果关系，其对应的一般是按份责任，而并非连带责任。

　　第三是网络服务提供商所承担的注意义务也有别于连带责任下所要求的注意义务②。我国相关法律规定，对网络服务提供商主观过错的界定要求为“知悉”,包括明知和应知。明知是间接故意的放任，应知是过失。从国外立法发展进程来看，网络服务提供商的技术中立地位使得其自身的责任认定规则逐渐放宽。如，1988 年美国国会通过的《千禧年数字版权法》（DMCA），这一成文法明确改变了以往所适用的严格侵权责任认定标准，放宽了对这一主体责任认定的标准。

　　在这样的背景下，网络服务提供商的技术中立地位决定了其违反相应的注意义务则应当承担与其过错相当的法律责任。我国目前的法律将网络服务提供商的这种过错同等与直接侵权人的主观过错，尔后要求网络服务提供商与直接侵权人共同承担连带责任，这无疑是与网络服务提供商的技术中立地位背道而驰的。借鉴美国的互联网产业运作模式，我国相关的法律法规都在一定程度上沿袭 DMCA 的模式，由此网络服务提供商的技术中立地位在我国同样的得到认可的。因此要求网络服务提供商与直接侵权人一同承担连带责任是不合理的。

　　第四是网络服务提供商侵犯着作权的类型间接侵权中的帮助侵权与大陆法系中的帮助型共同侵权并不存在必然关联。通过判例的形式确定，知识产权的间接侵权是指行为人没有实施直接侵权行为，但是他的行为与直接侵权人之间构成一种特殊关系，从公共政策考量的角度，DMCA 正式以成文的形式认定其为侵权行为。间接侵权责任主要包括三类，为替代、帮助和引诱侵权责任。替代侵权责任是指替代人代替行为人承担侵权责任。帮助侵权责任是指在主观明知的情形下，帮助人为他人的直接侵权行为提供帮助，由此而承担责任。引诱侵权责任①是指引诱人在主观过错的条件下，其引诱行为与直接侵权行为直接存在必然联系，由此而承担侵权责任。上述三种类型的间接侵权，行为人均承担自己的责任，而非与直接侵权人一同承担连带责任。

　　我国的民事侵权理论一直没有认同间接侵权的独立地位，实践中，网络服务提供商的第三方责任长期是以共同侵权理论来处理的。综上，网络服务提供商在主观过错、客观行为、因果关系到帮助型共同侵权的身份这四个角度均体现出有别于大陆法系的帮助侵权，故笔者以为应尽快考虑间接侵权理论制度的构建，完善我国法律体系，促进网络技术的健康发展。

　　2.1.2 间接侵权与共同侵权的理论比较

　　我国着作权法没有间接侵权制度的相关规定，司法实践中，法院一般都是按照共同侵权理论来解决网络着作权的间接侵权纠纷，这在某种程度上揭示了着作权间接侵权与共同侵权的亲密关系，如着作权间接侵权与共同侵权都具有数个行为主体、客观上时时乐侵权行为、共同行为所造成的后果是同一的等。但是，着作权的间接侵权理论有别于传统共同侵权理论，具有它的特殊性。

　　第一个区别点在于立法目的，现代侵权责任法侧重区补偿受害人所遭受到的损害；而着作权的间接侵权理论则强调在着作权人和社会公众的合法权益间取得平衡。

　　显然，着作权间接侵权制度的适用范围远远比共同侵权的适用范围小，它只针对侵犯着作权的间接侵权行为。

　　第二区别点在于举证责任。共同侵权需要举证证明非直接侵权的责任主体对直接侵权行为具备希望的意思表示即可；而着作权间接侵权的举证责任非但要求行为人具有主观过错，还要求证明：损害结果的扩大与网络服务提供商的行为具有因果关联，即行为人知道直接侵权活动仍然为侵权活动提供帮助。

　　第三区别点为责任承担，共同侵权人承担连带责任；着作权间接侵权人虽然提供网络帮助或诱导行为，但行为人仍然只承担自己责任，而非连带责任①。

　　网络着作权间接侵权理论无论从立法目的、举证责任还是责任承担②上都有别于共同侵权理论，因此，笔者认为解决网络着作权间接侵权纠纷适用共同侵权理论的方式是不妥当的。