新形势下知识产权司法保护的政策导向(2)

　　只有使保护范围强度与创新贡献相适应、相匹配，才能真正激励创新、鼓励创造。如果二者不相匹配，要么会因保护过度形成对后续创新的妨碍，要么会因保护不足形成对创新活力的抑制。两种情况均会造成社会创新无法达到最佳水平。贯彻比例原则，有助于正确处理好保护权利人利益与促进产业发展和社会公共利益之间的关系。贯彻知识产权保护的比例原则，在专利权领域，要求根据专利权等科技成果类知识产权的创新程度，合理确定保护范围和保护强度，实现科技成果类知识产权保护范围和强度与其创新高度以及贡献程度相适应。要使真正具有创新性的科技成果获得恰如其分的保护，既要避免创新和贡献程度高的知识产权所受保护不足，影响市场创新动力，又要避免创新和贡献程度较低的知识产权获得过高保护，形成不必要的市场障碍。发明和实用新型专利权保护范围的确定，要与其相对于现有技术的创造性程度和撰写质量相协调；外观设计专利权的保护，既要立足于整体视觉形象的相同或者近似，又要以创新性的区别设计特征为基础。例如，在“柏万青防电磁污染服”实用新型专利侵权案中,根据该专利的创新程度和撰写质量，最高人民法院确定了“不保护不应保护或者无法保护的专利权”的原则。该案中，权利要求的技术特征是：A.一种防电磁污染服，包括上装和下装；B.服装的面料里设有起屏蔽作用的金属网或膜；C.起屏蔽作用的金属网或膜由导磁率高而无剩磁的金属细丝或者金属粉末构成。

　　对于何为“导磁率高”,该案专利说明书、该领域的公知常识以及相关现有技术等均无定义，该专利保护范围明显不清楚，创造性和撰写质量均较低。最高人民法院指出，对于保护范围明显不清楚的专利权，不应提供保护。在着作权领域，要根据不同作品类型的特点和我国产业发展需求，合理确定独创性尺度，努力实现作品保护范围和强度与其独创性范围和尺度相适应。在商业标识领域，要妥善运用商标近似、商品类似、混淆、不正当手段等弹性因素，使商标权保护的强度与商标的显着性、知名度等相适应。例如，“长城”与“嘉峪长城”商标侵权案和“红河”与“红河红”商标侵权案典型地体现了商标保护的比例原则。在前一案件中，最高人民法院认定“长城”与“嘉峪长城”商标构成近似并判决侵权成立；在后一案件中，则认定“红河”与“红河红”商标不构成近似。两个案件的裁判结果之所以不同，主要原因在于案件中商标知名度和显着性的差异。“长城”商标案中，权利人的“长城牌”商标经过长期使用产生了很高的知名度，对于消费者而言，其显着性和知名度远高于被诉侵权人使用的“嘉峪长城”商标。由于“长城”商标的极高知名度和较高的显着性，相关公众看到被诉侵权人在相同商品上使用的含有长城文字的商标时，很容易将两者联系起来，对商品的来源产生误认或者认为两者之间存在特定的联系。在“红河”商标案件中，情况则恰好相反，权利人的“红河”商标从未在啤酒类商品上进行过实际使用，且“红河”本身是云南省内知名河流的名称，其显着性和知名度均较低，而被诉侵权人使用的“红河红”商标经过较长时间的使用，在当地已经具有相当的知名度，形成了自己独立的消费群体，相关公众对于两个商标不易发生混淆或者误认。正是由于商标知名度和显着性方面的巨大差异，造成了两个案件截然不同的结果。这种结果很好地体现了商标权保护强度与知名度、显着性相适应的比例原则，有力地激励了经营者的诚信经营和善意市场投入，也有力地维护了公平竞争的市场秩序。

　　在知识产权司法保护领域贯彻比例原则，还应注意根据侵权人的性质、作用和主观恶性程度，区分不同情况，恰如其分地给予保护和确定赔偿。对于生产商、制造商等侵权源头领域的侵权行为，要加大打击力度，根据被侵害的知识产权的市场价值以及对于侵权行为人营利的贡献度，提高赔偿数额，对恶意侵权，探索实施惩罚性赔偿；对于销售商、网吧经营者、终端使用者，则要依据其具体情节合理确定其是否应承担侵权责任及所应承担的赔偿数额；对于一些因客观原因导致的权利冲突案件，则需要充分考虑权利冲突的历史成因、被告的主观过错程度、使用现状等因素，根据“历史、公平和现实”的处理原则，公平合理地解决纠纷，不简单地认定构成商标侵权或者不正当竞争。

　　（四）更加注意精准发力和定向施策

　　经过三十多年的实践探索和国内外各种考验的洗礼，我国在知识产权司法保护方面既形成了自己的独特制度、获得了有益经验，又日益显露出缺陷与不足。知识产权司法要进一步提高公信力、国际影响力，发挥保护知识产权的主导作用，需要抓住影响和制约知识产权司法发展的关键领域和薄弱环节，精准发力和定向施策，尽快予以加强和改善。一是要加强我国经济发展阶段性所形成的特殊知识产权问题的研究和解决。

　　例如商标定牌加工问题，该问题具有阶段性，其是在我国企业整体创新能力较弱、处于全球经济贸易价值链的中低端、对外加工贸易比重较大的情况下所形成的特殊法律问题。随着我国从全球经济贸易价值链的低端向高端跃迁，这一现象和问题将最终得到缓解。在这个过程中，司法要考虑我国经济发展的阶段性、定牌加工的法律特征（例如，加工商品上贴附的商标在国内市场上通常没有发挥识别功能）等因素，稳妥地加以解决，不能超越现实和急躁冒进。二是要加强具有中国特色的知识产权领域的保护，维护我国国家利益。例如，非物质文化遗产、计算机中文字库、中华老字号等的保护问题，这是我国具有浓厚历史传统的智力成果与现代知识产权制度交织而形成的特殊法律问题。要根据我国的历史、国情和产业发展需求，独立思考和判断，弄清成果价值和我国的产业利益所在，依法合理地运用现代知识产权制度予以保护。凡是能够纳入现有知识产权框架、具有保护需求且符合我国产业发展需要的，均可按照其所属或者最相类似的权利类型给予保护。三是要加强对职务发明、技术合同、计算机软件侵权、商业秘密保护等对创新有重大影响的关键环节和领域的重视和研究，从有利于保障创新资源的市场优化配置、有利于维护创新机制的健康运行的角度分析和考虑问题，有针对性地采取相关司法措施。

　　三、新形势下知识产权司法保护的着力点

　　新形势下加强知识产权保护，既要整体推进，更要重点突破，以点带面，以达事半功倍之效。当前，需要抓好以下几个重要着力点：

　　（一）发挥知识产权法院的功能作用

　　知识产权法院成立后，其担负着多项重要职责。知识产权法院不仅是保护知识产权和激励创新创业的实践者，是知识产权司法保护主导作用的引领者，是深化司法体制改革的先行者和探索者，还是知识产权司法公信力的标杆和排头兵。由于三地知识产权法院将合计审理超出全国技术类知识产权案件总数一半左右的案件，其运转效能及其司法保护效果如何，直接决定着我国知识产权保护的总体效果。正因为其特殊的重要地位和作用，知识产权法院在成立之初便引发了国内外的高度关注，党和人民对其寄予厚望，充满期待。当前，知识产权法院要重点做好以下工作：一是要从社会反映最强烈、人民群众最期待的地方入手，大力提升知识产权司法保护质量与效率，发挥示范作用，积极为司法审判探索新规则和新方法。加强司法实践中前沿性问题的调查研究，探索解决方案，促进形成共识；在民事行政交叉的案件审理中探索适度审查知识产权的效力问题，尝试对明显具有无效理由的特定知识产权不予保护，逐步积累经验；探索用足用好法律手段，切实加大赔偿力度。二要在发挥司法保护主导作用方面积极作为，充分利用其审判资源优势和制度优势。知识产权法院集中了一批优秀的法官，专门审理知识产权案件，集中审理技术类案件，配备辅助查明技术事实的专门人员--技术调查官。这是知识产权法院特有的人员优势和制度优势。知识产权法院要充分利用这些优势，下大力气探索和研究技术类案件的审判规律和更合理化的诉讼规则，统一技术类案件司法裁判标准和裁量尺度，缩短审理周期，提高审理效率；在加大对知识产权授权确权行政行为司法审查深度和力度上先行先试，促进行政争议的实质性解决；在探索有效率的技术事实查明机制方面加大力度，努力构建具有中国特色、符合技术类案件审理规律的技术调查官制度。三要在深化司法体制改革方面勇于担当，全面落实各项司法改革措施，努力做司法改革的先行者，发挥改革试验田作用。按照精简原则，从严控制内设机构，实行法官、司法辅助人员和司法行政人员分类管理制度；探索实行法官员额制度，合理科学核定法官员额和工作量，合理配置辅助人员，提升法官工作积极性和尊荣感；积极推动建立以审判为中心的诉讼制度，以法官为主体的裁判机制，实现由审理者裁判，由裁判者负责；探索完善符合知识产权案件审理规律的证据规则，提高证据审查认定和查明客观事实的能力，提升事实认定质量和初次裁判正确率。

　　（二）加大损害赔偿力度

　　全国人大常委会去年对专利法执法情况进行了检查，其检查报告在充分肯定各级法院专利审判成就的同时，也指出了一些比较严重的不足和问题，包括专利维权存在“时间长、举证难、成本高、赔偿低”、“赢了官司、丢了市场”等问题。专利行政主管机关也把上述问题作为第四次专利法修改所着重解决的问题之一。从实践中看，确有相当比例的知识产权权利人对法院判决的赔偿数额有着较强烈的负面评价，对此，我们必须予以高度重视和认真总结。必须加大损害赔偿力度，确保损害赔偿数额与知识产权的市场价值相契合。市场是知识产权价值的最佳判断者，知识产权的价值只有在市场中才能得到充分实现。当知识产权价值的市场实现过程因侵权行为发生阻碍，侵权损害赔偿必须充分反映和实现该知识产权的真实市场价值。任何低于知识产权市场价值的损害赔偿，不仅会使侵权人获得不正当的利益，更会严重影响知识产权司法的权威。为此，一要促进形成符合市场规律和满足权利保护要求的损害赔偿计算机制，积极运用市场假定法、可比价格法、行业平均法等经济分析方法，提高损害赔偿计算的科学性和合理性。二要强化裁量性赔偿方法的适用，提倡在一定事实和证据的基础上，根据案情运用裁量权酌定公平合理的赔偿数额。这是一种根据损失或者获利确定损害赔偿数额的方法，不是法定赔偿，不受法定赔偿限额的限制。特别是，当有证据证明权利人的实际损失或者侵权人的违法所得超过法定赔偿的最高限额时，要积极采用裁定性赔偿方法提高损害赔偿数额。三要强化举证妨碍制度的运用，权利人能够证明被诉侵权人的行为构成侵权并应承担赔偿责任，而被诉侵权人持有关于侵权行为的账簿、资料等材料，无正当理由拒不提供或者提供虚假材料的，可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。四要根据商标法关于惩罚性赔偿的规定，探索和规范惩罚性赔偿的标准和尺度，坚决遏制恶意侵权行为。在商标法引入惩罚性赔偿后，我国正在修订中的《着作权法》、《专利法》也在研究引入该制度。可以预期的是，惩罚性赔偿制度将作为一项基本制度引入我国知识产权保护领域。对此，我们需要提早研究部署，及时出台相关适用标准。

　　（三）强化临时措施保护

　　行为保全制度具有迅速制止涉嫌侵权行为的制度功能，能够对涉嫌侵权行为人形成有力震慑，促使其主动谋求纠纷的解决，有利于正常权利状态的恢复、司法资源的节省和诉讼效率的提高。要积极合理发挥行为保全的制度效能，妥当有效地采取知识产权行为保全措施，依法满足权利人迅速保护权利的正当需求，提高知识产权司法救济的及时性、便利性和有效性。对于符合行为保全条件的，要及时采取行为保全措施。要积极探索建立商业秘密临时保护措施制度，要根据商业秘密临时保护中的特殊性，调整和完善临时措施的条件要求和运作程序。员工离职后持有其在原单位工作时获得的商业秘密载体，有证据证明其有不当披露或者使用该商业秘密的可能性，使原单位的商业秘密处于被侵害的现实危险之中的，可以根据案件具体情况采取临时保护措施。

　　最高人民法院正在制定关于知识产权行为保全制度的司法解释，并力争在年内出台。

　　（四）规范网络竞争秩序

　　互联网经济是我国经济重要的新的增长点。

　　随着“互联网+”战略的实施，互联网经济对我国经济的拉动作用将更加明显。当前，网络领域竞争极为激烈，竞争秩序亟待规制，对整个知识产权司法保护领域均带来了特殊挑战。在技术和商业模式发展日新月异的情况下，法律往往难以及时因应这种变化，司法不可避免地被推到政策制定和规则确立的前沿领域。去年，最高人民法院审理了“3Q”大战中最为引人注目的两个案件，明确了互联网领域特定不正当竞争行为的判断标准和垄断行为的分析思路与方法。加强网络领域竞争秩序的规制，一是要明确和细化网络不正当竞争行为的判断标准。对于互联网领域出现的法无明文规定的新型竞争行为的正当性判断，要综合运用道德评价、效能竞争、比例原则、竞争影响评估等方法，从多个角度进行评价，提高评价标准的客观性，防止陷入简单主观的道德评价。二是要充分考虑互联网领域竞争的特点，适当调整传统领域垄断行为分析的思路和方法，避免机械套用。互联网领域的竞争具有注意力竞争、平台竞争、零价竞争、创新竞争、跨界竞争、动态竞争等特点，与传统领域的竞争具有较多差异。在传统领域中广为适用的垄断行为分析思路和方法并不能直接套用到互联网领域，需要根据网络竞争的特点进行有针对性的调整和创新。三是要坚持效果导向，灵活运用法律判断和经济分析，提高垄断行为认定的准确性。垄断行为的分析判断往往需要借助于经济分析，但是行为的定性最终属于法律判断。既要合理运用经济分析的结果，更要抓住垄断行为对竞争具有实际或者潜在的消极影响这一行为本质，才能对垄断行为的认定获得更符合现实、更合理、更准确的结论。