FTA知识产权国际保护体制的成型、效应及对策

　　一、问题的提出

　　自 1994 年 《与 贸 易 有 关 的 知 识 产 权 协 定 》（TRIPs）签署以来，国际知识产权保护以世界知识产权组织（WIPO）体制和世界贸易组织（WTO）体制为主体。 进入后 TRIPs 时代，知识产权国际保护体制该向何处发展，引起学者的广泛关注。

　　知识产权国际保护体制是确立知识产权国际保护标准、保护途径、保护手段以及推出相应法律渊源和倡议的国际性机构、论坛和场所。 运用体制思维分析国际知识产权问题，本质上是实践论和方法论上的重大创新。 Michael P Ryan 将知识产权国际保护体制区分为“功能特定”和“议题挂钩”两种。功能特定的知识产权国际保护体制，以世界知识产权组织为主要表现形式，它旨在专门解决知识产权国际保护中的各种问题。 议题挂钩的知识产权国际保护体制，则以世界贸易组织为动力源泉，它是将知识产权问题与国际贸易挂钩探讨的重要场合。人类历史上经历的第一次知识产权国际保护体制的转换， 是从 WIPO 体制转向WTO 体制。 然而，在后 TRIPs 时代，知识产权国际保护体制转向需求依然强烈。它正在朝着两个不同的方向发展。 第一个方向是国际软法体制的方向。 国际软法体制是以相关国际组织或国际论坛为主导，发表关于知识产权保护问题的申明和宣言，以表达对知识产权问题的关切。 Laurence R Helfler 教授认为，TRIPs生效以来，世界卫生组织、世界粮农组织、食品和农业基因资源的当事方和生物多样性公约当事方的国际会议均将知识产权问题纳入观察和规制的视野，这是发展中国家进行体制转换的结果。 另外一个方向，则是多种途径强化议题挂钩体制。以美国为代表的发达国家强化在国际贸易和国际区域、双边谈判中的知识产权话语权，建构知识产权的更高保护标准。其中，自由贸易协定（FTA）、《反假冒贸易协定》（ACTA）和《跨太平洋战略经济伙伴协定》（TPP） 是其代表。 但是，ACTA 和 TPP 引发巨大争议， 能否发挥切实的作用，实在有待进一步观察。因此，在议题挂钩体制中，最应该关注的反而是已经悄然成型的 FTA 知识产权国际保护体制（以下简称 FTA 体制）。

　　FTA 体制是知识产权议题挂钩体制的新近发展，彰显出知识产权国际保护体制正在从多边体制扩展到双边体制。 在 FTA 体制的形成和发展中，发达国家仍是主导力量，也为包括中国在内的不少发展中国家所接受。 与传统体制相比较，这种新体制的参与方数量更少，利益指向更为具体。虽然看起来各自独立，但是连在一起却形成巨大的制度力量。

　　二、FTA 知识产权国际保护体制的成型

　　FTA 知识产权国际保护体制是以自由贸易协定（FTA）规范知识产权国际保护标准，宣示缔约方知识产权保护义务的运行体制。 1992 年 8 月 12 日，美国、加拿大及墨西哥三国签署的北 美 自 由 贸 易 协 议（North American Free Trade Agreement,NAFTA） 中出现系列知识产权条款，缔约国承诺在国民待遇基础上适当和有效地保护知识产权，并保证在国内和北美地区有效地落实这些权利。 随着 FTA 全球战略和新知识产权价值观的推行， 美国与大多数国家缔结的FTA 中均包括知识产权章节。 由于在 FTA 中规定知识产权问题，体现缔约国的意思自治，有效消解多边贸易谈判中存在的各种困境， 因此，FTA 体制逐渐被国际社会所效仿。 例如，东盟、韩国、巴西等国家和地区签署的 FTA 中亦大量涵盖知识产权，《中国秘鲁自由贸易协定》（2009 年）亦有关于知识产权的规定。 一种新的知识产权国际保护体制开始成型。

　　比较 FTA 体制与其他知识产权国际保护体制，它具有以下特征：（1）典型的双边体制。自由贸易协定是两国或多国间具有法律约束力的契约，目的在于促进经济一体化，其目标之一是消除贸易壁垒，允许产品与服务在国家间自由流动。 一般而言，FTA 不是多边语境下的贸易协定，它限定于双边主体，至多也是在区域架构下的多国参与。 因此，FTA 体制本质上是双边体制， 从而区别于 WIPO 和 WTO 的多边体制。（2）议题挂钩的保护体制。 FTA 体制是以贸易协定为基础而进行的体制设计，它不是专门进行区域知识产权一体化，也不是双边之间专门就知识产权问题进行的约定。 因此，该种体制区别于功能特定的知识产权国际保护体制。（3）协商推进的保护体制。FTA 体制是缔约方意思表示一致的结果，不受制于各种多数决定的影响。 选择与哪一国家谈判，是否有必要在其中增加知识产权条款，增加何种知识产权条款，是宣示性的还是 TRIPs 递增型的条款，完全取决于当事国的自由选择。 因此，这种保护体制更容易实现形式上的公平。（4）以点带面的保护体制。FTA 的双边性决定了由此而形成的知识产权条款并不具有国际影响力。但是借助于该体制仍然可以推高国际保护标准。因为它可以借助于“各个击破”的谋略，在不同的“点带”形成事实上的高标准。 当这些点逐渐形成面的时候，相应的国际标准也就在事实上被国际社会所接受。

　　FTA 体制的出现，是美国推行价值观和拓展知识产权保护的手段， 是发达国家 “体制转向”（regimeshifting）和“场所转移”（forum shifting）策略的体现。美国之所以要通过双边贸易体制推行知识产权保护标准，是因为 WTO 体制虽然帮助美国在全球范围强化知识产权保护，但是多边贸易谈判举步维艰，严重妨碍了知识产权国际新标准的推行。知识产权多边谈判中发展中国家具有更多的共同利益， 容易 “抱团”抗衡，制约了美国等发达国家妄图单方面扩充自身利益的企图。 TRIPs 的法典化形式，也制约了法律的修改和完善。 TRIPs 是作为一个整体出现的，体现了各方利益的均衡，如果单方面调整某一项条款，虽然这一调整本身具有正当性，但是可能会打破其他条款设计的平衡性。 因此，意图修改 TRIPs 来完善知识产权国际保护标准，就相当于重新起草一份新的协定，这几乎不可能。 鉴于此，美国必须谋划新的体制，而 FTA就是其中的重要选项。

　　值得注意的是，广大发展中国家在面对美国倡导的 FTA 体制时， 一直保持着警惕之心。 一些学者认为， 由 FTA 提出的超出 TRIPs 的条款是对发展中国家的威胁。 我国有学者认为，发展中国家应当通过多边协议来设定知识产权保护标准，而不是通过地区性和双边协议。具体来说，FTA 体制可能带来的危害有：

　　其一，它限制了发展中国家利用 TRIPs 弹性条款的权利。 在 FTA 中，弹性条款中的原则性条款被具体化，模糊性条款被精确化，平衡性条款被义务化，选择性条款被规范化，从而压缩了发展中成员方依 TRIPs 享有的自主立法空间。其二，它缩短了 TRIPs 的过渡期，影响到 WIPO 和 WTO 等多边知识产权保护体制发挥正常作用。 过多借助于 FTA 体制，将会使后 TRIPs 时代有利于发展中国家的国际知识产权制度变革更加困难，并可能导致已经取得的变革成果成为“空头支票”.其三，它迫使发展中国家接受更高的知识产权保护标准。高标准的知识产权保护为发达国家通过技术专利化、专利标准化等方式滥用知识产权、设置技术壁垒提供了便利，从而损害国际贸易的自由化。

　　然而也应该看到，FTA 体制并非完全不利于发展中国家，否则这种体制设计不会马上得到这么多发展中国家的响应。 考察 FTA 体制对发展中国家的影响，可以看到其正面性。 事实上，FTA 体制具有以下的积极意义：（1）进一步推动双边贸易和投资。将知识产权保护作为贸易和投资的先置条件，是 TRIPs 的重大成果。 通过保护知识产权增加双边贸易和投资，也是广大发展中国家的内在需求。 就此而言，多边国际贸易谈判中止所带来的不利影响，也同样会波及到发展中国家。 （2）FTA 体制建立在双方共同利益和合作历史基础上，因此更容易达成一致并被有效执行。 在多边体制受阻之时， 双边体制无疑是可替代的重要选项。即便是发展中国家和发达国家之间的 FTA,也会在共同利益的基础上达成妥协，从而推动新的合作协定的生成。（3）FTA 体制没有现成的文本限制，在议题的选择上更为自由，因此也更容易达成一致的意向。 通过FTA 规范知识产权国际标准，无疑为相互关注的知识产权问题提供了持续合作参与的基础。从这个意义上讲，FTA 体制也可以朝着有利于发展中国家的样态演进。

　　因此，发展中国家可以运用“联系权力”,在给定的制度结构内寻求最大利益。 发展中国家在 FTA 中就知识产权问题“发声”,还有利于在未来知识产权国际秩序建构上发挥主导能动作用进行“议程奠基”.首先，FTA 体制中， 发展中国家可以在知识产权问题上与发达国家进行制度置换。发达国家在知识产权规则的兴奋点、 关注点以及基本立场上并不完全相同，利用与不同国家、地区的 FTA,显然能够促成发展中国家在地理标志、 传统知识等方面的政策需求转化为FTA 体制中的法律规则。其次，FTA 体制中，发展中国家可以利用知识产权问题获取其他贸易利益。FTA 体制是与贸易挂钩的知识产权国际保护体制，知识产权条款是与其他贸易谈判共生共存。为取得对发展中国家市场、投资的优惠，部分发达国家也愿意在权衡利弊后支持发展中国家有关知识产权保护的建议和主张。 一旦它们成为 FTA 的正式内容，有益于为未来进行多边知识产权磋商树立样本和标杆。 最后，FTA 体制有助于在发展中国家内部形成新的知识产权合作框架。“南南合作”的新变化之一就是区域性合作的强化。 发展中国家可以通过 FTA 制定属于自己的“游戏规则”,为未来全球化发展“定制”. 实际上，发展中国家希望在多边场合一起发力实现国际知识产权制度的彻底变革， 无论是理论上还是实践中都是不可行的。 借助于 FTA,反而可以形成有效合作。