我国食品安全行政检查方式的改进

　　5.4 我国食品安全行政检查方式的改进
　　
　　实践中一出现食品安全问题，公众就认为检查不力。但是安全的食品不是检查出来的，而是食品企业生产出来的。更何况食品安全问题具有不可预测性，行政机关也不可能天天进行检查。因而食品安全问题仅仅靠食品安全行政机关的日常检查是不能得以解决的。除了食品安全行政机关的日常检查以外，要广泛动员社会各界的力量，共同参与食品安全检查。

　　5.4.1 改进行政机关检查方式
　　
　　5.4.1.1 加大对食品安全行政检查的财政投入与基础研究
　　
　　我国食品安全行政检查制度中存在重视检查，忽视基础研究的问题，对于研究队伍研究能力的长期培养不够。如前所述，我国食品安全标准不统一、不完善，其原因之一就是我国对食品安全风险监测与评价的基础研究匮乏。如在400余种的食品添加剂中，只有对少数食品添加剂规定了检测标准和方法。对约30%的农药也不存在检测方法。因此，政府应进一步加大对食品安全检查方面的财政投入，促进食品安全行政检查制度的良好运转。因为食品安全行政检查的财力不足，已经严重影响了食品安全检查设备的购置以及专门检查人员的检查水平的提高。因而政府如想提高食品安全行政检查的效能，就必须加大对食品安全法律与政策、食品安全标准研究以对食品安全风险监测与评估研究的投入，逐步改变目前我国食品安全行政检查资源严重不足的现状。在保证足够的财政投入的基础上，应加强对食品安全行政检查的基础研究。我国《食品安全法》第9条规定：国家鼓励和支持开展与食品安全有关的基础研究和应用研究，鼓励和支持食品生产经营者为提高食品安全水平采用先进技术和先进管理规范。食品安全行政检查方面的研究机构，应发挥其专业特长，研究食品安全检验检测技术以及风险评估技术，对相关的数据进行整理和分析，为食品安全行政检查法律法规及政策的制定提供专业的意见，为具体的食品安全行政检查的实施提供技术支持，进一步提高检查方式的科学性。
　　
　　5.4.1.2 做到食品安全行政检查的日常化
　　
　　运动式执法自始是以法治精神的流失为代价的，它所弥漫的是一种宽猛相济的人治原则，而不是一断于法的法治原则。这样一来，依法办事就成了反常，而违法、犯法却成为经常，弱化了法律的权威，破坏了法律的尊严和形象，从而使公民失去对法律的基本信任.①因而，通过运动式检查方式始终无法从根本上解决食品安全问题。因此，应做到食品安全行政检查的日常化。行政机关应编制食品安全行政检查的年度检查计划，并且应针对具体的检查事项制定检查方案，按照计划逐步完成食品安全行政检查任务。在这一方面可以借鉴韩国《行政调查基本法》的规定。为了督促行政机关的工作人员严格按照调查计划实施调查，防止其任意调查以及突击式检查，韩国《行政调查基本法》第6条首先规定了行政调查年度运行计划的制定和提交的相关要求。年度行政调查计划的拟定时间为，每年的12月末以前制定下一年度的行政调查运行计划并提交给国务总理室长。

　　年度行政调查计划的具体内容，应包含调查的种类、调查方法、实施共同调查计划、防止重复调查计划及其他总统令规定的事项。国务总理室长审查行政机关的首长提交的行政调查运行计划后，可以对其提出补充要求，行政机关的首长应积极回应。其次、韩国《行政调查基本法》第16条又规定了制定个别调查计划的相关内容。个别调查计划是针对具体的行政调查事项所确立的调查计划，应包括调查的目的、种类、对象、方法及期间等具体内容。如果情况非常紧急，来不及制定个别计划时，可以用行政调查结果报告书替代个别调查计划。

　　5.4.1.3 做到食品安全行政处罚与刑事处罚的有效衔接
　　
　　食品安全犯罪是一种典型的行政犯罪。行政犯罪首先违反了行政法，其次才是违反了刑法。这种双重违法性，不仅彰显了这类犯罪类型的暖昧品格，同时行政违法与行政犯罪在行为构成要件上存在部分重合，致使食品安全犯罪实际上与食品安全违法行为仅仅表现为客观要件的要求不同而已。②因而食品安全行政处罚与刑事处罚的有效衔接对于实现食品安全行政机关与公安机关之间的资源共享，有效惩治食品安全犯罪行为，给予违法行为人足够的威慑力方面，具有重要的意义。关于行政处罚与刑事处罚的衔接问题，学术界主要有三种观点。第一种观点是选择适用。即行政处罚和刑事处罚中只能选择其一适用，不能两种兼施。第二种观点是合并适用①。即行政处罚和刑事处罚都要适用。第三种观点是附条件合并适用。笔者认为附条件合并适用的观点较为合理。我国《行政处罚法》第28条规定：违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。国务院于2011年3月15日印发的《2011年食品安全重点工作安排》中明确指出，加大行政执法和责任追究力度，对涉嫌犯罪的要及时移交司法机关，严禁以罚代刑。

　　上述规定已经体现了附条件合并适用的观点。为了加强食品安全行政处罚与刑事处罚的有效衔接，首先、我国食品安全法律法规和刑法应对食品安全行政违法和刑事违法的情节尽可能做到严格区分，使食品安全行政机关易于判断食品安全违法行为是否涉嫌犯罪。其次、国务院食品安全委员会和地方各级人民政府应与公安机关之间建立有效的信息交流制度，使公安机关及时了解食品安全行政机关的检查情况，以避免公安机关对行政机关移送的案件以证据不充分等各种理由不受理。再次、对违法行为作出刑事处罚以后，不能达到彻底纠正违法行为，惩罚违法主体的目的时，可以运用刑事处罚所不包括的行政处罚方式，从而使行政处罚与刑事处罚手段共同发挥遏制食品安全违法行为的目的。

　　5.4.2 加强食品安全行业协会的自律
　　
　　5.4.2.1 加强食品行业协会自律的必要性
　　
　　根据《现代规范汉语词典》的解释，自律是指自我管束（与他律相对应）。自律相对于他律而言最主要的优势就在于，行为主体自愿对自身违法或不当的行为，进行积极的自我控制，从而弥补他律的被动性。食品行业协会的自律是指通过其一系列内部机制，形成与食品行业相关的决策、约定和制度，要求会员遵守，从而实现其内部的秩序，并使其内部秩序与法律秩序相互协调、相互补充，最终达到维护食品行业会员的合法权益，食品行业充分发展的目的。在市场经济体制下，为了实现国家干预与市场调节之间的平衡，非常有必要进一步加强食品行业协会的自律。

　　第一、弥补政府检查的不足，完善食品安全监管体系的需要
　　
　　我国政府为应对食品安全问题作出了很多决策，采取了各种措施，但政府对我国食品安全危机的解决，未能取得立竿见影的效果。随着信息技术的发展，政府和民间的信息流通加速，政府对企业的检查体系也越来越严密。因此，企业遵守行政法律规范的意识越来越高。但是单纯的政府主导型态的行政治理，无论在预算财政，还是在效率上都显现出其诸多的不足。①导致了阻碍企业对行政检查事项自行申报的体制形成等弊端。行政检查作为一种重要的行政活动方式，具有明显的强制性的特点。在行政检查中不采用强制性的手段似乎很难达到行政目的，其实不然。因为仅靠食品安全行政机关独自对食品安全行政领域进行监管，不能有效地达到监管目的，我国曾发生过的三鹿奶粉事件充分地说明了这一点。现代行政任务的繁杂和行政资源的有限决定了行政活动离不开私人的参与和协助，甚至决定了行业自律、业者自律在社会治理中对公权干预一定程度上的替代。②因而为弥补政府自身的食品安全行政检查的局限性，应构建食品行业协会和从事食品行业的组织和个人的自律管理体制。构建自律管理体制一方面可以减轻被检查人的负担，节省行政成本，提高行政效率，另一方面可以提高被检查人参与行政检查的积极性，从而增强其自律性，构建行政机关与行政相对人积极合作的行政检查运行机制。从我国的行政检查手段来看比较单一，一般都是职权性的检查，行政机关与行业协会相互协作完成行政任务的机制还没有形成。行业协会的自律管理体制还没有形成，这与我国行业协会的发育不良有密切的关联。

　　学术界已经对行业协会在弥补市场失灵和政府失灵方面发挥非常重要的作用这一观点达成共识，认为行业协会在某种意义上成为社会、经济事务的权力主体，承担起越来越多的社会责任③因而食品行业协会担负着实施行业自律的重要职责，一方面食品行业协会掌握了全面的、详细的食品行业讯息从而能够减少因信息不对称引发的政府决策错误。…另一方面，也是最为突出的，食品行业自律章程属典型的内部规则，往往能得到会员的自觉遵守，其运行具有实效高、成本低的优势。①而加强食品行业协会的自律，可以有效地弥补政府监管的不足。

　　在政府不宜干预或者不能干预的领域，可以由食品行业协会进行管理。食品行业协会能够及时、准确地掌握行业信息，作出法律和政策框架下的正确决定，引导整个食品行业的健康发展，从而有利于完善政府与食品行业协会相互合作、互补的食品安全检查体系。

　　第二、促进食品行业协会自我管理、自我发展的需要
　　
　　我国食品行业协会的功能一般可归纳为提供政策咨询与建议、加强行业自律、促进食品行业发展、维护会员合法权益等方面。尽管行业协会有多项功能，但三鹿事件显示：在中国转型期，行业协会应把促进企业自律放在其工作首位，甚至可以说，促进监管企业自律应当是协会开展其他工作的前提。从有关部门的检查结果来看，往牛奶中添加三聚氰胺早已成为乳业行业的潜规则,奶业协会通过加强企业自律应该可以阻止类似事件发生，维护全行业的整体利益。但由于自律功能没有真正发挥，未能阻止全行业的集体自杀式行为。②食品行业协会自律的优势在于，更容易接近服务对象；更灵活地对服务对象的要求作出反映；更适合处理高风险的社会问题。③因此，食品行业协会应寻求从事食品行业的组织或个人为生产更安全的食品的自觉努力，而要达到这一点，就需要通过食品行业协会，引导从事食品行业的组织或个人不断自律能力，从而营造一种整个食品行业都有致力于生产安全的食品的氛围。实践证明，加强整个食品行业的自律，可以提高食品的安全性，从而提高消费者对食品的信赖，进而可以促进食品行业的自我管理和自我发展。如果没有了食品行业协会的自律，就会导致恶意竞争或无序竞争，整个食品行业的发展都会受到影响。如广西壮族自治区北海市海味干货行业协会自2006年成立以来，通过制定行业自律公约,积极推进了行业协会的自律。经过几年的整治，北海海味干货批零市场逐渐走出毒虾米、毒咸鱼的阴影，市场营业额也在逐年上升，去年，北海干海味销售6.8亿元左右，4年时间就增加了4亿多元。北海海味干货批零市场实现了食品安全5年零投诉。行业自律，不仅让北海干海味质量有了保证，也破解了行政管理的难题。①
　　
　　第三、加强社会管理创新，促进社会和谐发展的需要
　　
　　我国近年来的重大的食品安全事件在制约我国经济和社会的进一步发展的同时，也严重影响到了社会的稳定和和谐发展。2004年4月，中国共产党第十六届四中全会提出加强社会建设和管理，推进社会管理体制创新,2007年10月在中国共产党十七大报告中提出，完善社会管理，维护社会安定团结。社会稳定是人民群众的共同心愿，是改革发展的重要前提。要健全党委领导、政府负责、社会协同、公众参与的社会管理格局。由此可见，食品安全问题也需要全社会的共同治理，其中尤其要加强食品行业协会的自律，使其在保证食品安全方面发挥重要的作用。食品行业协会的自律可以使我国的食品安全危机得以有效的缓解，可以解决我国食品行业不正当竞争的问题，从而有利于维护社会稳定，促进社会和谐发展。

　　5.4.2.2 加强我国食品行业协会自律的路径
　　
　　食品安全行政检查只是一种手段，食品安全的保障更需要食品行业的自律。根据我国《行政许可法》第13条的规定，行业组织或者中介机构能够自律管理的，可以不设行政许可.这一规定为食品行业协会的自律提供了比较充分的法律依据。加强食品行业协会的自律，充分发挥我国食品行业协会的作用，必然会使食品行业协会的独立性增强，有利于促进整个食品行业的良性发展。国务院在2012年发布的《关于加强食品安全工作决定》中也提出，要完善行业自律机制。

　　为此，应从以下几个方面进一步加强食品行业协会的自律。

　　第一、进一步增强食品行业协会的独立性
　　
　　首先、应通过完善相关立法明确规定食品行业协会的性质和地位。明确食品行业协会的性质和地位是保证其独立性，加强其自律的前提条件。目前虽然行业协会对于经济秩序构建的地位和价值已经得到理论界的充分认同，但由于在市场调节、国家干预与行业自律之间并不存在天然的划分界限，因此第三条道路的通行必须以国家通过法律、法规的形式明确界定行业自律与国家干预的分界线作为前提条件，以防止出现权力的真空或冲突。①通过制定专门针对行业协会的立法，明确规定包括食品行业协会在内的所有行业协会的性质和地位。

　　第二、食品行业协会应转变观念，改变过分依赖政府的现状
　　
　　政府如果仍然将食品行业协会看作其下属，食品行业协会也认为政府就是其上级，就必然影响食品行业协会的发展和独立。为此，国务院于2007年公布的《关于加快推进行业协会商会改革的若干意见》中指出，行业协会要严格依照法律法规和章程独立自主地开展活动，切实解决行政化倾向严重以及依赖政府等问题。要从职能、机构、工作人员、财务等方面与政府及其部门、企事业单位彻底分开。食品行业协会要做到真正独立，应树立独立发展的观念和信心，如何促进行业自律、健康发展，并力图证明在现行法律框架下，自律在规范行业将是一种比出台具体法律条文更为有效的手段，应成为协会的工作重点。②
　　
　　第三、促进食品行业协会自律职能的有效履行
　　
　　在明确食品行业协会的性质和地位以后，就要着重发挥食品行业协会的自律功能。食品行业协会自律职能的履行必须符合行政法治原则，即其自律管理职能必须是在法律授权的范围内实施，如违反法律规定，就应承担相应的法律责任。食品行业协会的自律职能主要有行业认可、行业规制和行业赞许。其中行业规制职能和行业赞许职能的发挥尤为重要。具体来说：

　　1、应加强行业规制的职能。行业规制指的是食品行业协会对会员，组织制定的具有可操作性的技术标准和要求，为会员提供技术上的指导。为使上述技术标准和要求落到实处，必须完善对食品行业协会成员及其工作人员的教育培训制度。教育培训的内容应包括食品安全法律法规知识、食品安全知识及食品行业伦理道德等。食品行业协会的教育培训制度可以使会员接触到更多的现代社会的食品安全知识，提高其食品安全意识，提高守法经营的责任意识，增强我国食品行业从业人员的素质，使其在食品的加工生产过程中遵守行业规范，生产的食品更加安全可靠，从而促进食品行业的稳定发展。同时，加强从业人员的食品技能培训能够增强其在从业过程中的技能创新，有利于我国食品行业不断创新，不断提高我国食品行业的整体竞争力。国务院食品安全委员会于2011年5月5日发布了食品安全宣传教育工作纲要（2011-2015年），纲要中明确指出，各类食品生产经营单位负责人每人每年接受不少于40小时的食品安全法律法规、科学知识和行业道德伦理的集中培训.此外纲要对主要从业人员的教育培训问题也提出了相关的要求。食品行业协会除了协助好这一工作以外，也应该完善在行业内部的定期或不定期的教育培训制度，切实提高从业人员的整体素质。

　　2、应加强行业赞许的职能。行业赞许是指食品行业协会按照特定的食品安全检测标准，对其成员进行考核评估，并对成就卓越者进行奖励，对不符合考核标准的成员予以惩戒的职能。为履行好这一职能，必须完善食品行业协会的内部奖惩制度，因为内部奖惩制度的不完善会直接影响食品行业协会的自律，甚至会使食品行业的自律成为空谈。应完善制定奖惩制度的程序。食品行业内部的奖惩制度虽然不属于正式立法，但其一旦发生效力，就会规制整个食品行业协会的成员，因而必须遵循民主立法原则，而且奖惩制度的内容不得超越法律法规的规定。

　　在拟定奖惩制度的草稿后，必须在行业内部公布，通过听证会、论证会、座谈会等多种途径，主动听取会员的意见。待时机成熟后，应交由食品行业协会的全体会员代表大会讨论通过。应完善具体的奖惩程序。食品行业协会也行使着广泛的社会公权力，因此拟作出具体的奖惩决定时也应遵循正当程序原则。在作出具体的惩罚决定之前必须告知被处罚人应享有的陈述权、申辩权及提起救济的权利，对于比较重大的案件，应召开食品行业内部的听证会，根据听证结果作出具体的惩罚决定，从而保证惩罚结果的公平和公正。在作出具体的奖励决定之前，应对奖励的对象、奖励的理由及具体形式进行公示，公示期满其他会员没有异议时再实施奖励。应进一步加大奖惩的力度。食品行业内部的奖惩力度直接关系到整个会员的自律。目前由于我国法律法规规定的奖惩力度和食品行业内部的奖惩力度都比较弱，形成了守法成本高，违法成本低的局面，从而导致一些企业和个人为了盈利肆无忌惮地生产和销售有安全问题的食品，这也直接影响了守法诚信经营的企业和个人自律的积极性。因此，在现有的奖惩制度的基础上，在法律法规允许的范围内，应进一步加大奖惩力度。对认真遵守食品行业的奖惩制度，表现优秀的企业和个人进行奖励，如可以颁发食品行业协会贡献奖章，该企业和个人可以在其食品包装上标注食品行业协会的奖章标志和字样。食品行业协会可以采取说服教育并责令整改、经济制裁、除名、集体抵制、市场禁入等惩罚措施。如重庆市于2011年12月1日起实施了《重庆市质量技术监督局食品生产加工环节食品生产加工违法行为连坐制暂行规定》，根据这一规定，一旦在食品加工环节出现了违法行为，就适用连坐制。重庆市质监局法规处负责人称，连坐制既可以强化企业自律、加强相互间的监督、约束；又能够强化制度监管，提高相关责任部门的监管意识。①根据这一规定，重庆市对2011发生的沃尔玛假冒绿色猪肉事件中，责令沃尔玛在重庆的13家超市全部停业整顿。

　　第四、政府加强对食品行业协会自律的检查
　　
　　在食品安全监管方面，政府必须认识到食品行业协会是承接政府部门社会职能的组织，是公民社会最活跃的部门，是在帮助政府治理社会。②食品行业协会的行政主管部门应进一步转变其食品安全检查职能，对其不宜检查或检查效果不好的食品安全检查事务转移给食品行业协会。这种转移将会提高政府行政的效率，提高食品行业协会的独立性、权威性，从而为食品行业协会的自律留出空间。

　　同时，政府也应认识到食品行业协会在行使自律权力的过程中，如缺乏有效监管，就与政府的行政权力一样，也具有扩张和滥用的可能。因此，在食品安全监管方面政府应严格按照法律规定履行如下监管职能，将食品行业协会的自律纳入法治化的轨道。具体来说，一是完善食品行业协会的市场准入机制。严格监督食品行业协会是否依法登记，其市场主体资格是否合法。二是监督食品行业协会是否认真履行行业自律的各种职能。通过建立和完善食品行业协会考核评估体系，定期考核评估食品行业协会的行业内监管能力，对于行业自律成绩卓越的行业协会提供一些行政奖励，即对于认真遵守食品行业自律制度的企业和个人给予一些税制上的优惠待遇如减免税收或者免除接受行政检查的义务。对于未通过考核的食品行业协会应依据相关规定给予制裁，从而加强对食品行业协会的规范管理。三是加强与食品行业协会的沟通和合作。应充分发挥食品行业协会的全面的信息优势和技术优势，充分参考食品行业协会的建议，在制定涉及食品行业的重大政策或行政立法之前，应通过听证程序认真听取食品行业协会的建议，制定更为合理的食品安全政策和行政立法。通过以上监管，政府一方面可以减轻负担，提高行政效率，另一方面可以减少与从事食品行业的企业或个人的直接冲突和摩擦，为食品行业协会提供行业内部问题自我管理、自我解决的契机，从而进一步提高其自律能力，促进食品行业协会的健康发展。