“接触权”尚未被版权法体系所接纳

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【题目】版权法领域中“接触权”存废问题研究 
【引言  第一章】 “接触权”问题的概述 
【2.1】 “接触权”尚未被版权法体系所接纳 
【2.2  2.3】 “接触权”纳入版权法体系欠缺法律正当性 
【第三章】关于我国版权立法上的建议 
【结论/参考文献】版权法中“接触权”存在与否的争论研究结论与参考文献

　　第二章 版权体系下“接触权”的正当性分析

　　版权法体系是否应该接纳“接触权”成为其专有权利的一种，学界观点不一。赞同创设“接触权”的学者们给出的支持意见也仅仅停留在“接触权”的设置会使权利人获益的层面，他们并未给出令人信服的论据去论证“接触权”存在的正当性。而“接触权”是否能够被版权法专有权利体系所接纳，关键就在于其存在是否具有版权法意义上的法律正当性。如果单纯地从保护权利人利益的角度，解释“接触权”纳入版权法专有权利体系的合理性，而忽视了其是否真正具有构成专有权利的要素，就会导致学者们对于“接触权”创设问题地盲目回答。笔者通过对“接触权”存在的法理基础以及版权法宏观利益进行的分析，可以得知，创设“接触权”的学说理论是难以立足的。

　　第一节 “接触权”尚未被版权法体系所接纳

　　根据 corley 案中法官的观点，可以得知，“接触”（access）所能够控制的行为，除了接触作品本身的行为以外，还包括其后续的利用行为。有学者提出：如果在版权法专有权利体系之下没有暗含着这样的一个权利，那么又如何帮助版权权利人行使专有权利以控制那些“获取”作品、或者是“获取”作品之后的后续利用行为呢？虽然现有的专有权利可以对公众“接触”作品之后的大多数后续利用行为加以规制，但是现有的专有权利体系很难覆盖现存所有的、以及未来可能存在的“接触”行为及“接触”作品之后的后续利用行为。“接触权”的创设刻不容缓。持有这种观点的学者不在少数，而这样看似合理的观点是很难经得起版权法相关理论的推敲的。

　　一、“接触权”并非暗含在现有版权权利体系的一种固有的权利

　　作为针对反规避条款和公开传播权的共同提炼，50“接触权”的概念从被提出之日起，就备受学界争议。至于上升到立法的高度，也只是雷声大雨点小。

　　即便是知识产权保护水平较高的美国和欧盟也始终在立法上没有接纳“接触权”这一学理概念。其中很多“接触权”提议的赞同者持有的观点令人费解：

　　“接触权”这样一个新型化的“专有权利”,是随着网络时代到来，为适应新的版权专有权利的保护环境应运而生的。对于这一种权利的承认其实质上是对一种新型保护理念的肯定，而对于保护理念的承认是绝对不能够仅仅停留在学界的讨论中，最大的进步是在立法上确认这一理念。

　　版权作为知识产权体系中一个重要的分支，毫无疑问的具有知识产权客体无形性的特征。正是因为版权作品本身不具有物理意义上的形态，才使得广大公众对版权作品本身的占有和获取不同于有形物体。它不是一种实实在在可以感知的占有。通常意义上所指的“获取”版权作品更多地是对版权作品内容的体验和感受。因此，公众对于版权作品利用的前提也正是基于他们可以并且能够“获取”（access）这些版权作品。正是基于此，学者们才更加坚定了这样一种观点：“接触权”应该是版权法体系在建立之初所包含的应有之义。

　　上述观点显然是令人质疑的。首先，许多学者关于“接触权”存在背景的解释是站不住脚的。他们认为在版权法上应该赋予版权权利人一项专有权利，用以控制他人未经授权而擅自利用其作品的行为。殊不知，利用行为包括很多，然而“接触”作品的行为仅仅是对作品其他利用行为的前提。试想，连作品都还没有接触到的公众又怎样对作品进行进一步的利用呢？何况版权法的权利体系的设置，是不能够随着权利人单方面的权利需求而肆意的增加专有权利的，这样的做法会导致版权权利人利益的扩张。再者，“接触权”创设所依据的“接触”行为本身涉及的范围很广。“接触”的作品除了网络环境下的数字作品以外，物理环境下的有形载体所承载的版权作品也应该被包含在内。换句话说，我们日常生活中阅读书籍，观看电影等行为中包含的“阅读”,“观看”行为都理所当然地应该归入到“接触”（access）行为的行列。因此，这种认同“接触权”理应包含在版权法专有权利体系之下的观点是不能被学界所接受的。

　　二、“接触控制技术措施”并非“接触权”存在的合理依据

　　假如立法者通过反规避条款与公开传播权赋予版权人一种实质意义上的“接触权”,那既是作品利用方式因科技变革所导致的结果，也是过分保护版权权利人利益的结果。52从另一个角度来说， 追求产业化和效益最优的版权人绝对不会去将自己的作品封闭， 相反， 他们期待其作品能够被广泛传播。因此，保护版权人在新技术条件下所能获得的收益， 是激励其创作和公开新成果， 促进科学文化事业发展的最佳手段。但在激励版权人的同时， 还应该合理设计反规避条款， 防止创设类似“接触权”等一些所谓的新专有权利，从而违背了我们版权保护的初衷。当学者们在争论“接触权”究竟是不是应该纳入到版权法专有权利体系之下的时候，又有学者提出了“para-copyright”（辅助版权）的概念。

　　因为DMCA 中的反规避技术措施的条款不仅对于技术保护措施的规避行为予以规制，同时也对那些提供技术保护措施的行为加以禁止。而“辅助版权”能够有效地赋予版权权利人新的实质性的能力，将“接触”这一术语施加给版权内容的使用者使其接受。Keith Aoki 在学者们有关 DMCA 的意见而写给美国法院及知识产权附属委员会主席 Howard Coble 的信中54使用“辅助版权”概念时，对它进行了简单的介绍：“辅助版权”实际上是属于一个空白的、不明确的立法领域，DMCA 第 1201 条的制定正将传统的版权保护引入到“辅助版权”存在的时代。而“辅助版权”的存在实际上是从加强版权立法的角度出发的，该权利主要的规制对象也是那些在传统意义上不属于知识产权法调整范围的行为。

　　需要指出的是，我国的学者鲜有对于“接触权”的讨论，即使对于“接触权”进行过讨论，也并未进行过深入地分析。对于我国学者有关“接触权”的探讨，笔者认为存在着两方面的问题：首先，很多学者对于“接触权”（access right）这个版权领域的新术语没有充分理解，仅仅将其限定在传统物理范围内的版权法中，他们提及版权法意义上的“access right”时，所讨论是版权权利人为行使其版权法上的权利，而享有接触被他人所占有的作品原件的权利。56这其实在一定程度上缩小了“接触权”所存在的法律环境。其次，我们以往的分析更多的是从一个片面的角度出发，学者们有关“accessright”的含义本身的翻译有很大的差别。导致我们对于版权法这个舶来品中相关问题的研究也是照搬照抄国外学者的研究。对于“access”这个在计算机领域不可或缺的基础词汇，版权法中关于“access right”的研究就当然地锁定在了网络版权领域，这也正是我国很多学者所支持的研究方向。他们眼中的“接触权”就是：“版权人通过技术保护措施和反规避条款来控制使用人接触作品的手段”

　　然而熟悉版权法的人都知道，“access”绝对不是一个仅仅可以用在网络环境中的词汇。也就是说，这里的“access right”作为我们所说的“接触权”,是绝对不可能仅仅作为网络环境下的版权法词汇，对于这一权利的探讨，我们首先界定的范围应该是做广义理解。即“接触权”这一命题既当然存在于网络环境下，却也是物理意义上版权法领域所不容忽视的。

　　虽然，权利人享有各种各样的专有权利，用以控制公众未经其同意或授权而实施的某些行为，但是究其本质而言，权利人享有各种权利主要目的是控制作品的传播以及保证其获得相应的收益。因此很多学者也开始质疑和发问：如果“接触权”不能被版权法专有权利体系所接纳，那么也就意味着版权权利人不享有该项权利，这岂不是和现有版权法对“接触控制技术措施”提供保护的做法相矛盾？其实不然，“接触控制技术措施”不能等同于“接触权”,况且，“接触控制技术措施”本身存在的意义并非出于保护版权人专有权利的目的，而更多的是在于保证权利人在版权法利益上的不受损。

　　立法者通过反规避的立法来为版权权利人争取最大化的经济利益，是数字版权在信息时代因科技发展而产生的重要变革。数字化作品的普及和传播速度之快恐怕是早已习惯了传统复制时代的广大公众措手不及的。在线利用数字化作品的普及意味着传统版权物市场份额的萎缩和转移，如果要保持版权制度的激励功能，那么通过“接触权”来促进一个“按次付费” 的数字化版权物市场是未来的发展方向。按照John R. Therien的观点“一个”按次付费“的数字化版权市场是大势所趋。”于是，这个时候“接触控制措施”的作用便显现出来了。

　　“接触控制技术措施”存在的合理性在很大程度上体现在其能够缓解版权权利人保护其版权作品同公众利用作品之间的冲突，人为地设置了一道技术屏障 以 确 保 版 权 权 利 人 经 济 利 益 的 实 现 . 例 如 , 中 国 知 网 CNKI网站域名的数据库中集中了众多的学术资源，这些优秀的学术作品在被数字化之后保存在中国知网自身的数据库中，当用户注册登陆网站首页根据自身需要对于数据库中的资源进行检索、筛选后，被锁定的学术作品的下载链接便会出现在网络用户的面前。此时，用户点击链接之后便可以下载其选定的学术论文等一系列资源，但是前提是，每次下载需要根据用户所选定的学术资源文本的页数进行收费。为了方便用户的大批量下载，中国知网更是在网站的首页为每一个注册用户设立了个人的账户，用户可以选择一次性的金额充值服务以保证下载过程中的收费顺利。可见“接触控制措施”的存在确保了版权法权利人的经济利益。这不禁让笔者想到在1964年的Ladbroke（Football） Ltd 诉 William Hill （Football） Ltd59案件中，法官Devlin在谈到版权法的立法目的时这样说到“版权法保护财产权利，但是却不同于自由贸易，因为自由贸易并不要求买卖双方中的一人必须要给予对方的辛勤劳动的果实以补偿，但版权法并非如此。”正是因为版权法在立法之时就早已把版权权利人的经济获益进行了慎重的考量，才会使得越来越多的版权权利人更加注重保护自身的版权权利，也使得更多的人积极地进行版权作品的创作。

　　但是，应该强调的是，版权权利人并非享有“接触控制措施”这一专有权利，上文谈及的中国知网的例子，版权权利人并非基于所谓的“接触控制措施”权而享有的费用收取的权利。而是因为版权权利人享有控制他人未经许可授权而进行复制行为的复制权这一专有权利，这是版权权利人获得经济利益的大前提。归根结底，有关“接触权”的讨论源于版权法体系承认对技术保护措施的保护，尤其是对接触控制措施进行保护，但对于接触控制措施的法律保护在根本上不能构成“接触权”存在的法理基础和正当性理由，“接触权”并非版权法专有权利体系的应有之义，而我们更无法将《世界知识产权组织版权条约》（WCT）以及《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WPPT）以及各国立法中的反规避条款视为间接创设“接触权”的法源。

　　三、不能将“接触权”视为对传统版权财产权的补充

　　20 世纪，随着录音录像等较为先进的复制设备的发明，为版权作品的传播提供了更加丰富多样的渠道和途径。同时也意味着公众自身可以参与到复制技术的应用之中，私人复制模式也日趋成熟化和规模化。但是总体上，无论是版权法的立法者还是版权权利人都没有对版权法专有权利的固有类型提出实质性的修改要求。归根结底是因为，版权法的立法体系以及既存的专有权利本身在此发展阶段没有发生太大的改变，换句话说，就是公众利用有形载体使用版权作品的方式没有和现有的版权法体系中的要义发生本质性的冲突。

　　1992 年，美国颁布 了《家庭录音法案》（The Audio Home RecordingAct）， 该法案中规定：美国境内销售的数字录音设备需要安装一种名叫“连续复制管理系统”（SCMS），同时要求制造录音设备的企业必须缴纳一定数量的“版权补偿金”（Statutory Levy）。这种做法在弥补录音录像设备刚刚兴起的阶段版权权利人经济利益的缺失时的确起到过一定程度的效果。然而这种做法最终因为无法适应网络时代下的诸多问题而被迫退出历史的舞台。这也成为新一轮有关“接触权”大讨论开始的重要原因。权利人愈发觉得，一旦“接触权”作为控制“接触行为”的专有权利在版权法上得以承认，那么就意味着其可以享有巨大的潜在经济利益。和“版权补偿金”稍有区别的是，“接触权”一旦纳入版权法体系，其要求接触版权作品的终端用户进行付费，而并非“版权补偿金”制度规定的那样，从企业制造商处获得经济利益的弥补。两者获得经济利益的来源是完全不同的，且对于“接触”版权作品的行为收取相应地费用，也并非是一种补偿权利人经济利益缺失的手段，因为，从根本上而言，针对版权作品终端用户收取费用的行为并不会直接导致权利人经济利益上的损失，因此，弥补损失便无从谈起。

　　还应当看到，“接触权”一旦真的被版权法专有权利体系所接纳，其所控制地是公众对于版权作品的“接触”行为本身，这与版权权利人经济权利不存在本质上的关联性。换句话说，版权权利人经济利益的缺失是远远不能通过创设几个相应的版权专有权利得以弥补的，“接触权”的设立毫无疑问地会打击公众获取版权作品的积极性，而它也不可能如其支持者在创立之时所期望的那样，成为版权专有权利人传统财产权的补充。