综合行政执法的司法救济研究

　　
　　一、阵痛与希望：综合行政执法亟需有效行政救济
　　
　　行政救济是指行政相对人认为某项具体的行政行为侵害其合法权益时籍以维护其合法权益的基本途径， 是国家通过立法所确立的维护行政相对人合法权益的基本法律制度。 “无救济即无权利”, 在政治国家与市民社会完成相对切割以后，尤其在现代社会，政府职能的不断拓展，行政权行使渗透到关涉行政相对人合法权益的诸多领域，“从摇篮到坟墓”与“上管天、下管地，中间管空气”尚不足以揭示行政权的积极行使对相对人合法权益的影响程度。 虽然，行政权的扩张可以改善行政相对人的生活条件并提高福利水平， 但与此同时也增加了行政相对人合法权益受到侵害的危险，行政侵权所带来的损害程度也在递增， 因而有必要确保行政相对人在此背景下获得更有效的行政救济。
　　
　　在综合行政执法的具体领域， 赋予行政相对人以有效的行政救济显得尤为必要和迫切， 这主要是因为：
　　
　　（一）综合行政执法主体资格的取得相对宽松综合行政执法起源于上海等一些城市的尝试与探索，被 1996 颁布的《行政处罚法》第 16 条所接受，国务院也为此颁发国发〔1996〕13 号文予以落实 （嗣后也颁发了一些文件部署相对集中行政处罚权推进工作）。 为实施《行政处罚法》以及贯彻国务院的决策， 各地积极推行相对集中行政处罚权工作，以各种方式设立相对集中行政处罚机构。综合行政执法主体资格的取得方式主要有： 直接根据国务院的批准文件设立、 根据省级政府的批准设立、根据地方性法规设立、根据地方性规章设立以及根据其他红头文件设立[1]. 可见，综合行政执法主体资格的取得相对宽松， 这就在一定程度上降低了执法素质， 扩大了行政相对人合法权益受到侵害的风险系数。
　　
　　（二）综合行政执法的职权范围比较广泛
　　
　　在以城市管理为主要领域的综合行政执法体制推进过程中，执法权限的范围逐步扩大，2002 年9 月 17 日中央编办发出 《关于清理整顿行政执法队伍实行综合行政执法试点工作的意见》， 该 《意见》的出台“意味着 90 年代开始的行政综合执法改革的成果获得了组织法上的巩固和确认，至少在城市管理领域，几十顶‘大盖帽’变成一顶，成为‘板上钉钉’的现实”. 执法权限范围的扩大使得行政相对人合法权益受到侵害的可能性增加。
　　
　　（三）综合行政执法的程序与其特殊性不匹配
　　
　　在集中几个部门的行政执法权于一身予以行使的场合， 理应构建与高度集权的现实相匹配的程序规则进行规范， 才更有可能保障行政相对人合法权益不受侵害。 但实践中尚未有该与之相匹配的程序规则。 以广西某市为例，2001 年颁布的《某某市相对集中行政处罚实施办法 》 仅在第 32条规定，“市相对集中行政处罚权行政机关依照《中华人民共和国行政处罚法》规定的执法程序执行”;2011 年取而代之的 《某某市城市管理相对集中行政处罚实施办法》 有所拓展， 用一章下摄 11个法条来确立“执法规范和程序”,但也未凸显综合行政执法的特殊性。
　　
　　（四）实践中以城市管理为代表的综合行政执法侵权行为高敏感度存在
　　
　　打开媒体平台，尤其是网络媒体，以城市管理为代表的综合行政执法侵权现象非常多。 笔者在2013 年 9 月 26 日以“城管打死人”为主题词进行搜索，发现有 901000 条信息。 随着一系列恶性事件的出现，城管已经成为“最可恨的人”[2]（P61-75）.
　　
　　面对以城市管理为代表的综合行政执法侵权行为， 行政相对人采取的维权措施也呈现出非理性手段甚至暴力抗争的发展势头， 普通的行政纠纷酝酿成对立对抗甚至恶化为严重影响官民和谐关系的群体性事件①. 究其原因就在于行政相对人的救济途径不畅通， 这种救济不畅集中反映在司法救济启动资格的僵化以及国家行政赔偿构成要件的板结。 一方面，在行政救济体系中，行政诉讼常常因为程序规范、 结果相对公正而容易获得行政相对人的青睐， 但我国行政诉讼原告资格的现行规定则造成行政相对人难以进入行政诉讼的救济渠道。 在不相信其他救济渠道而又无法透过行政诉讼予以救济的背景下， 加上急于维权的心理驱使， 行政相对人采取非理性手段甚至暴力抗争成为虽不得已但无可奈何的选项。 另一方面，行政相对人或难或易进入了较为公正的行政诉讼救济渠道，甚至也获得司法机关的有利裁判，但是行政相对人所欲得到的是对其损失的最大弥补， 现有行政赔偿结构要件往往造成的局面是： 即便行政侵权行为被否定但行政相对人的实际损失却无法得到真正弥补，这种“赢了官司输了钱”的悲催局面， 根本无法消融行政机关与行政相对人之间的对立与对抗。 鉴于综合行政执法的对赋予行政相对人以有效的行政救济尤为的必要和迫切， 以此视角探讨行政救济的有关问题颇具价值。
　　
　　二、宽松行政诉讼的原告资格：敞开综合行政执法司法救济的大门
　　
　　（一）行政诉讼原告资格的基本理解国内学者对原告资格理解可以归纳为资格说、利害关系说、法律能力说与条件说等四种学说②. 充分考虑有关理论的基础并结合我国现行 《行政诉讼法》的规定，我们认为，行政诉讼原告资格是起诉条件中的身份条件， 是指相对人启动司法程序以审查可诉行政行为的身份条件， 而其核心标准就是利害关系。
　　
　　理论界就利害关系构成的观点主要有二要素说、三要素说以及四要诉说：二要素说包含合法权益与因果关系；三要素说有两种分支，其一是合法权益、成熟的具体行政行为与因果关系，其二是合法权益、本人特有权益以及因果关系；四要素说的内容为相对人、合法权益、本人特有权益以及因果关系[3]. 可见，现有理论成果明确行政诉讼原告资格的核心为利害关系，强调认定“利害关系”是以“合法权益”为前提，但缺乏明确而且细致的规定。
　　
　　就立法而言，《行政诉讼法》第 2 条首先规定，行政相对人认为具体行政行为侵犯其合法权益，有权依法提起行政诉讼；该法第 41 条进而明确规定， 原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的行政相对人，并通过第 24 条予以补充规定，依照行政诉讼法提起诉讼的行政相对人是原告； 有权提起诉讼行政相对人死亡或者终止， 其近亲属或承受其权利的行政相对人可以提起诉讼。 依照《最高人民法院关于执行 〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第 12条的规定， 与具体行政行为有法律上利害关系的行政相对人不服该行为的， 可以提起行政诉讼；《若干解释》 第 13~18 条还具体明确了不同情形。
　　
　　因此， 立法关于行政诉讼原告资格的要求也明确强调其核心为“合法权益”,尽管对一些常见情形的作了列举但并未对“合法权益”以及“利害关系”进行明确规定。 这就导致在司法实践中，司法机关对行政诉讼原告资格常常采取严格的标准进行理解。 例如在严正学诉椒江文体局不作为一案中，法院据以驳回原告起诉的理由足以证实我国行政诉讼原告资格的过于严苛。
　　
　　我国行政诉讼原告资格过于严苛的现状，不利于行政相对人诉权保护， 尤其不利于综合行政执法行政救济的开展。
　　
　　（二）对行政诉讼原告资格认定的几点思考
　　
　　1.权 益 “合法 ”不应成为行政诉讼原告资格认定的应当考量的因素
　　
　　一方面，“合法权益” 的使用违背了正当程序要求。 “合法”是判断者在对判断对象运用既有规则进行分析的主观认识结果， 判断某一对象是否合法在本质上属于国家意志的运用， 行政相对人不是国家意志的执行者， 无法也不宜享有某权益合法与否的裁判权。 现有理论与实践强调行政相对人如果认为其被侵害的权益合法就可以提起诉讼，行政相对人显然“成为审理自己案件的法官”,有悖正当程序。
　　
　　另一方面，程序的价值内蕴“程序开始之际，结局远未确定”的哲学原理，如果在行政诉讼程序开始之际就要求诉讼所针对的核心是 “已定的”（即合法）， 那么行政诉讼法作为救济制度中的重要程序法就黯然失色， 乃至陷入自欺欺人的尴尬境地。 而且，提起诉讼的人目的为了维护其合法权益， 那么在一定程度上赋予行政相对人认定该权益合法与否的权力， 不仅增加了行政相对人的维权难度，更在一定程度地推卸了司法机关的职责。
　　
　　2. 行政行为的可诉性不应成为认定行政诉讼原告资格应当考量的因素。 其一，行政行为的可诉性在立法上表现为行政诉讼的受案范围， 行政诉讼里的受行政诉讼的受案范围与行政诉讼的原告资格的确存在密切联系。 但是毕竟属于不同的范畴： 前者确定司法机关能够对哪些行为可以以司法程序进行审理， 而原告资格只是表明哪些人可以向法院提起诉讼启动司法程序。 其二，两者处于不同的诉讼阶段。 受案范围主要在立案审查阶段，此后较少涉及；原告资格在立案以后，实体审查过程中发现问题可以处理。 其三，尽可能宽松原告资格的目的就是在程序上尽可能方便行政相对人提起诉讼以保障其合法权益。
　　
　　3.行政诉讼原告资格认定应当考量因素的思考。
　　
　　一方面， 行政诉讼原告资格应当考量的基础因素是“权益”. 学者对“权益”的理解主要观点是：仅仅将权益限定于人身权、财产权及法律法规明确规定的其他权利，即法定权利；法定权利和单纯事实性利益之和；权利；法律上的权益；受法院保护的权益[4]. 基于综合行政执法的特殊性 ,需要宽松行政诉讼原告资格，权益的范围理解为：法律条文所明确的权利以及没有法律明文禁止的利益。 如果行政相对人被具体行政行为所侵犯的利益不在法律所保护的范围内， 则该利益自然也就被排除在行政诉讼法规定的合法权益之外了；反之，如果行政相对人被具体行政行为所侵犯的利益是法律所保护的利益，该利益具有“对抗他人性质”而成为权利。 因此权利需要法律条文的明确规定，而利益也只是排除法律明文禁止即可。
　　
　　另一方面，“实际影响” 是行政诉讼原告资格的客观需要。 “实际影响”可能与学者所推崇的“因果关系”在功能上有一致性。 因果关系在一定意义上包括事实因果关系以及法律因果关系两个方面。 前者仅仅是指一种引起与被引起的时间先后关系， 后者则是立法机关或裁判法官根据社会经验常识与和特定的价值观进行逻辑分析后得出的结果， 实际上也就是运用法律规范对事实因果关系进行价值判断所形成的结论。 因此，“法律因果关系的确定可以说是利益衡量的结果”. 故只要行政行为的存在难以避免地引起行政相对人权益的变化，就应认定为“实际影响”存在。
　　
　　因此， 行政诉讼原告资格作为司法程序的启动环节， 所需要的仅仅在外在形式方面审查被诉行政行为是否对行政相对人的权益造成实际影响。 具体而言，在综合行政执法领域（当然不排除其他领域），只要行政相对人的权益受到行政执法决定的实际影响就可以取得原告资格， 这就向其敞开了行政纠纷司法救济的大门。
　　
　　三、软化行政赔偿的构成要件：夯实综合行政执法司法救济的成果
　　
　　（一）行政赔偿构成要件基本阅读
　　
　　行政赔偿的构成要件是行政相对人获得有效救济应当具备的基本要求，对于《国家赔偿法》立法目的的落实起着重要作用。 但《国家赔偿法》在实施过程中因赔偿构成要件过于苛刻而无法真正达到为行政相对人提供有效救济， 受到质疑与否定，甚至被讥讽为“国家不赔法”. 《国家赔偿法》在2010 年与 2012 年进行了两次的修改，但对我国行政赔偿的构成要件所存在问题的没有进行实质性的改善， 对照进一步强调国家赔偿的取得需要依照该法的规定，这些问题显得更加突出。 行政赔偿作为国家赔偿的核心部分， 其构成要件的软化有助于国家赔偿制度的良性发展。 就综合行政执法领域， 合法有效的行政赔偿可以提供真正的司法救济， 对于舒解当下以城市管理为代表的综合行政执法的困境无疑大有裨益。
　　
　　（二）我国行政赔偿构成要件立法不足的主要分析
　　
　　我国行政赔偿责任构成要件的立法不足主要表现在：
　　
　　1. 侵权行政行为的主体界定的理论与实务存在严重脱节。 根据行政法治基本理论，所有行政主体（包括行政机关以及法律、法规授权的组织）均能成为侵权行政行为的主体。 但是依照《国家赔偿法》等法律法规的有关规定，我国的侵权行政行为的主体是国家行政机关及其工作人员； 因而在行政赔偿实务中只有国家行政机关及其工作人员才能成为导致行政赔偿的侵权行政行为的主体。
　　
　　2.侵权行政行为的界定不科学。 侵权行政行为是指行政主体行使行政职权过程中的违法侵害行政相对人合法权益的行为， 它是要求国家承担行政赔偿责任的最直接原因， 更是构成行政赔偿的最核心要件。 但是我国现行《国家赔偿法》对侵权行政行为的界定不科学，集中表现为：
　　
　　一方面，侵权行政行为的范围过于狭窄。 《国家赔偿法》 第 3 条与第 4 条分别规定了侵犯人身权和财产权应予赔偿的行政行为范围。 统观该规定，我国现行的《国家赔偿法》所确定的侵权行政行为基本上就是具体行政行为， 坚决把抽象行政行为以及公有公共设施的管理排除在外，且不说世界法治发达国家均将抽象行政行为以及公有公共设施的管理纳入行政赔偿范围， 仅就我国实践而言，抽象行政行为以及公有公共设施的管理所引起的行政侵权在数量与程度上均不可等闲视之。
　　
　　另一方面，侵权行政行为认定的操作性较弱。
　　
　　行政侵权行为的认定无法摆脱对“职务行为”理解的制约。 学界对于“职务行为”的理解主要有广义说和狭义说两种：前者认为，只有行政主体的工作人员在事实上以公职身份并为公益目的所开展的行政行为活动才是职务行为， 公职身份与公益目的作为职务行为的两大要素缺一不可， 只有该职务行为违法侵害行政相对人合法权益， 国家才承担赔偿责任；后者又可分为两种，即仅从公职身份或者仅从公益目的来认定职务行为， 只要某行为具备其中一个要素，则该行为就是职务行为，国家就应当为此承担赔偿责任。 总体看来，“公职身份”以及“公益目的”认定得比较抽象，广义说与狭义说均难以有效付诸实践。 我国现行《国家赔偿法》
　　
　　至今尚未有任何将此等抽象概念予以具体化的努力，故侵权行政行为认定的艰难程度未见减弱。
　　
　　3.行政赔偿制度所保护的权益过于狭窄。 根据我国现行 《国家赔偿法》 第 3 条以及第 4 条的规定， 侵权行政行为只有侵犯行政相对人的人身权和财产权并造成实际损害， 直接受害的行政相对人或其权利承受者才能要求行政赔偿。 而且，行政赔偿制度所保护的人身权仅限于人身自由权和生命健康权， 而其所保护的财产权也只是侵害财产权所导致的部分直接经济损失。 行政相对人依法所享有的权益显然不限于人身自由权和生命健康权以及部分财产权，“有权利而无救济” 的客观存在与法治理论是背道而驰的， 故我国行政赔偿制度所保护的权益过于狭窄。
　　
　　4. 侵权行政行为与损害事实之间因果关系的界定过于宽泛。 我国现行《国家赔偿法》第 5 条规定，因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的，国家不承担赔偿责任。 这表明我国行政赔偿的构成要件还要求侵权行政行为与损害事实之间具有因果关系。 因果关系强调违法行政行为与损害事实之间存在着客观联系。 我国学界对此主要有必然联系说、直接联系说以及适当条件说，而必然联系说占主导地位， 该说要求侵权行政行为必然导致损害事实的发生。 “是否必然导致”就成为认定我国行政赔偿因果关系的核心所在。 众所周知， 人们对事物必然性的认定具有极强的主观性， 所以我国现行立法对侵权行政行为与损害事实之间因果关系的界定过于宽泛。
　　
　　我国行政赔偿构成要件立法所存在的上述不足，实际上造成行政赔偿要件过于僵硬，已经严重阻滞行政赔偿制度功能的有效发挥，也造成综合行政执法领域的行政相对人即便通过行政诉讼维权且胜诉但救济的结果过于空虚，行政纠纷化解仍远未实现，其所引发的社会矛盾不仅未能消弭，相反引发了更可怕的后果---失去对法律救济的信任转而通过其他途径甚至非理性的方式顽强维权。

    （三）完善我国行政赔偿构成要件

    立法不足的思考为了切实保护行政相对人的合法权益， 让赢了行政官司的行政相对人获得有效的行政赔偿，从而夯实司法救济的结果， 着眼于综合行政执法领域的实际化解行政纠纷的迫切需要， 应当从以下入手对行政赔偿的构成要件进行软化：
　　
　　1.确立科学的行政赔偿责任归责原则。 依照法学基本原理， 法律责任的构成要件是该法律责任归责原则的具体化， 因而构成要件在很大程度上为归责原则所制约， 软化我国行政赔偿的构成要件需要立足于科学的归责原则。 世界上关于行政赔偿责任的归责原则主要有三种：违法归责原则、过错归责原则、无过错归责原则。 根据《国家赔偿法》第 2 条规定，我国的行政赔偿责任的归责原则基本上是违法归责原则， 但并没有明确无过错归责原则的适用。 我们认为，违法归责原则成为行政赔偿的归责原则绝对无可厚非， 但并不能因此排除无过错归责原则的适用， 尤其是当某些机关因为某些原因不愿意确认侵权行政行为违法、 但行政相对人的实际损失则是明显而巨大的时候，在此情形下应以无过错归责原则作为补充。 因此，我国应建立违法归责原则为主、 无过错归责原则为补充的行政赔偿责任归责原则体系。
　　
　　2.打破主体局限，形成侵权行政行为的主体与行政职权行使一体化的体系。 行政赔偿所欲解决的就是行政职权侵权的赔偿问题， 因而行政侵权行为主体包含一切行使或辅助行使行政职权者也是应有之义。
　　
　　一方面， 将被同意或认可的协助行为纳入行政赔偿范围。 自愿协助公务人员是指不享有受协助行政主体的职权但是自愿协助其完成公务的人员，其所完成的行为就是协助行为。 该协助行为如果得到受协助行政主体的同意或者认可， 则可转化为受协助行政主体的行政执法行为， 而受协助行政主体就应承当协助行为所产生的法律后果。
　　
　　当然， 自愿协助人员在协助行为完成后所作出的的其他致害行为不是协助行为， 受协助行政主体无需承当法律后果。
　　
　　另一方面， 假冒公务行为可以有条件纳入行政赔偿范围。 假冒公务行为一般是指根本没有取得行政职权的组织或个人， 假冒已依法取得该项行政职权的行政主体的名义所实施的行为。 一般而言， 被假冒的行政主体基于假冒公务行为的本质属性理应无需承当该假冒行为的法律后果，自然也无法引起行政赔偿。 但是一概将假冒公务行为排除在行政赔偿之外，也会造成不良后果。 例如某公路管理机关将本为其工作人员的某甲开除，但因疏忽未将某甲的制式服装、执法证件、空白罚款通知书等公务用品及时全部收回； 某甲被开除后利用自己的原有身份证明擅自上路拦截过往车辆，进行扣押与罚款。 故在这种特定条件下：受害人已尽相当注意义务， 且假冒者与被假冒者有事实上或法律上的表象联系， 足以使受害人误信该公务行为并非假冒； 被假冒的行政主体就应当为假冒公务行为所造成的损害承担行政赔偿责任。
　　
　　此种责任可称为表见行政赔偿责任， 与民法上的表见代理的原理基本相同。 确立表见行政赔偿责任可以保护善意行政相对人的合法权益， 也可以对行政机关的不当行为进行监督。
　　
　　3.扩大侵权行政行为的范围
　　
　　一方面，抽象行政行为侵权应构成行政赔偿。立法行为造成侵权是否应当赔偿，虽然有争议，但在法国和德国等少数国家赔偿制度比较发达的国家， 立法机关在一定范围内也要对其行使职权的行为承担赔偿责任。 我国国家赔偿法没有规定立法机关的国家赔偿问题。 我们认为，抽象行政行为侵权应构成行政赔偿。 其一，抽象行政行为侵犯行政相对人合法权益并造成损害的现象是并不少见的，如乱收费、乱集资的文件规定；实际上，抽象行政行为与具体行政行为一样存在违法侵犯行政相对人合法权益的危险。 其二，现实中很多抽象行政行为因违法而被撤销、废止，对抽象行政行为的监督已经在不断加强，抽象行政行为的违法性认定途径已经比较畅通。 其三，依据我国《行政诉讼法》等的规定，抽象行政行为被排除在行政诉讼受案范围之外，但并没有明确将抽象行政行为排除在行政赔偿诉讼之外。
　　
　　另一方面， 公有公共设施损害行为应构成行政赔偿。 在我国现行实践中，如果发生了公有公共设施管理所致的损害， 受害人只能向负责管理该设施的有关企业、事业单位请求民事赔偿，或者通过保险渠道解决。 我们认为，公有公共设施损害行为应构成行政赔偿。 其一，我国的公有公共设施基本上为国家所有， 由国家有关部门负责设置或管理， 有关部门具体对公有公共设施设置或管理的行为属于行政职权的行使， 具备行政赔偿的行为要件。 其二，妥善设置和管理公有公共设施，是国家有关部门的重要职责之一， 将公有公共设施因设置或管理不善而造成的损害纳入国家赔偿，有利于促使国家有关部门增强责任心， 切实履行职责， 对公有公共设施进行妥善地设置或管理。 其三， 公有公共设施体现了国家对社会的照顾和福利，是给付行政的鲜活体现，其中蕴含着行政权力的行使， 要求其对失范行为承当后果符合行政法治的要求。
　　
　　4. 赔偿的后果范围延伸到间接损失与精神损害。
　　
　　一方面， 间接物质损害应属于赔偿的后果范围。 其一，立法之初所顾虑的因素已经发生变化，随着我国经济建设的飞速发展， 国家的财政状况正逐步得到改善，财政负担能力正逐步提高，财力不够的顾虑已属多余。 其二，相对人受到的间接物质损害可能远远大于所受到的直接物质损害，如间接物质损害得不到赔偿，其生存受到极大影响。
　　
　　另一方面，精神损害应属于赔偿的后果范围。
　　
　　精神损害是指对相对人造成的非物质上的损害，如心理上的痛苦或精神的失常， 名誉或荣誉的玷污等。 按照我国现行《国家赔偿法》的规定，只有在人身自由和生命健康权受到侵害的前提下才可能予以抚慰性的精神赔偿。 我们认为，这种浅层次的弥补对受到损害的行政相对人来说是有失公平的， 行政赔偿义务机关还应当给予适当的金钱或物质赔偿。 其一，精神损害虽然无形，却是客观存在的，其受害程度也并非不能确定。 其二，精神损害对某些受害人来说远甚于人身或财产损害，不予适当赔偿难以弥补其损害。 其三，精神损害本身往往不会单独存在， 在许多情况下都会再导致受害人物质上的损害或身体上的损害。 其四，我国民法对侵权行为造成公民、 法人或其他组织非物质损害的情形已有物质赔偿规定， 且实际生活中已有赔偿实例，并取得了良好的社会效果。
　　
　　5.因果关系采取推定原则
　　
　　一方面，世界范围的实践提供有益启示。 近些年来， 各个国家在实务中逐渐放松了对因果关系的严格要求，而倾向于采取直接因果关系。 例如，英国法院在 Read V Groydon Corporation 一案中，根据原告由于饮用了受污染的水而得了伤寒，要求负责供应自来水的部门负赔偿责任。
　　
　　另一方面，我国实践迫切需要。 我国司法实践中常发生如下几种情况： 被公安机关非法拘禁的情况下，犯罪嫌疑人跳楼致伤或致死；或者在公安机关非法传唤或非法使用警械的情况下而脑溢血致死等等。 如果发生以上的情形，那么在引起行政赔偿诉讼时，直接因果关系说就很值得法院借鉴。
　　
　　否则，如还是继续奉行必然因果关系说的话，那么行政机关将有可能因此免于赔偿。 该结果会造成行政机关依法行政的意识淡化， 也不利于充分保障行政相对人的合法权益。
　　
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