别居制度与离婚制度及其关系分析

　　一、关于别居

　　(一)别居制度的涵义与起源

　　别居(separation),又称不完全离婚(Limited divorce)亦称桌床离异(divorce from bed and board),谓依判决或合意免除夫妻同居义务之制度[1],是外国亲属法或婚姻家庭立法中的一项重要制度。

　　别居制度原为基督教“禁止离婚主义”的产物。婚姻(Matrimony)是天主教东正教的“圣事”之一,是指教徒在教堂内,由神父主礼,经过教会规定的礼仪认可,正式结为夫妻。

　　在《新旧约全书》的[创世纪]中是这样阐述的:起初世界上并没有宇宙万物,是神首先创造了天、地、海洋、陆地、植物以及黑天、白昼,最后耶和华神用地上的尘土造人,将生气吹在他鼻孔里,他就成了有灵的活人,名叫亚当。造好人后,耶和华神说:“那人独居不好,我要为他造一个配偶帮助他。”耶和华神使他睡,他就睡了;于是取下他的一条肋骨,又把肉合起来。耶和华神就用那人身上所取的肋骨造成一个女人,领她到那人跟前。那人说:

　　“这是我骨中的骨,肉中的肉,可以称她为女人,因为她是从男人身上取出来的。”[2]虽然基督教义中关于上帝造人传说,在今天看来不乏对女性附于男性的宣扬,但也是基督教义认为夫妻是天作之合,神圣而又自然、不可离弃的渊源。因此,人要离开父母与妻子联合。二人成为一体。

　　“成为一体”即结合成一个人,即夫妻一体。

　　另在[马可福音]“辩论休妻”一节中有这样的阐述:

　　有法利赛人来问他说:“人休妻可以不可以?”耶稣回答说:“摩西吩咐你们的是什么?”他们说:“摩西许人写了休书便可以休妻。”耶稣说:“摩西因为你们的心硬,所以写这条例给你们,但从起初创造的时候,神造人是造男造女。因此,人要离开父母,与妻子联合,二人成为一体。

　　既然如此,夫妻不再是两个人,乃是一体的了。所以神配合的,人不可分开。”[3]

　　在新约时代,婚姻的含义不仅是指男女双方结合成为法定夫妻,而且还由耶稣基督将其提升到一个超越的地位,成为一件圣事。保禄认为婚姻是一项伟大的奥秘,它象征着基督与教会的结合和互爱。于是,信徒夫妻也应当恩爱,就如同基督爱自己的教会,教会也爱基督一样。男女的正当结合而由此产生新的家庭,象征着基督同教会亲密无间的关系。教会对结为夫妇的男女双方提出的要求是互敬、互爱、互谅、互守信义,白头到老。

　　教会将婚娶定为圣事并在仪式中加入神圣的誓言,这对夫妻双方产生了一种道德的制约力量,并在一定程度上提高了婚姻关系的质量和恒久性。同时,在教堂举行圣礼,神父向新婚夫妇的祝福,也增添了婚姻的隆重色彩和神圣性。

　　随着基督教的迅速发展,至公元1”世纪时,“婚姻非解除主义”已成为欧洲各国所承认的法律。此种制度下,当事人是不允许离婚的,因为基督教以性行为为神圣,反对再婚,只允许当事人别居,以免招致性的混乱。但婚姻关系破裂终为不可避免的事实,进而教会不得不确认“别居制度”以代替离婚。1《》3年的第24次伦托宗教会议决议即采此主义,决议第8条规定:“教会由于各种原因,得命令夫妻于一定期间内或不定期间内,分离眠床或住所。

　　凡批评教会此措置为错误者,就予开除教籍。”[4]此时别居制度属于贯彻婚姻不解除主义的辅助手段,当夫妻无法共同生活时,可借别居的办法予以补救。

　　时至今日,别居制度作为亲属法中的一项重要制度在调整婚姻家庭矛盾方面发挥着不可替代的作用,许多国家的法律对别居制度都有明确的规定。

　　(二)我国法律关于别居制定的相关规定

　　我国大陆没有明确规定别居制度。我国最早涉及有关别居内容的是最高人民法院于1989年11月29日公布的《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》中涉及分居一词,即“因感情不和分居满3年,确无和好可能的,或经人民法院判决不准离婚后又分居1年,互不履行夫妻义务的,可准予离婚”。

　　2001年4月28日对《婚姻法》修改后,在第四章第32条第3款中规定:“有下列情形之一的,调解无效,应准予离婚:,,(四)因感情不和分居满2年的,,”。我国《婚姻法》中在这里所指的几种情况实际上就是别居的情况。目前我国没有明确的规定别居制度,而仅以这样的条款加以限定,显然是不够的,不过有此规定,也说明这个问题已引起了我国立法者对此的关注。

　　更加引人注目的是我国已经出现了别居制度的司法实践。郑州晚报2007年8月29日讯:一气之下夫妻怒而分手离婚,但等事情过去一段时间,双方冷静下来之后,很多人便开始为自己当时的过激行为后悔。出于减少此类现象发生的目的,河南省濮阳市台前县法院孙口法庭从2004年《月开始尝试实行“冬眠离婚”制度。同时,全国许多地方也出现了“试验离婚”的现象。

　　“冬眠离婚”制度与“试验离婚”现象,其实就是英美法系国家家庭婚姻法中的别居制度的中国版。

　　二、关于离婚

　　由别居制度的起源,我们看到,别居制度从一开始就与离婚有着难以割舍的联系,可以说,它最早是作为离婚制度的替代品出现在法律制度中的。

　　婚姻的终止即离婚,它是离婚与结婚的含义正好相反,它是婚姻当事人依法解除(或消灭)合法有效的婚姻关系的行为。离婚制度是所有国家(或地区)婚姻家庭法律制度中的重要组成部分。

　　综观古今中外世界各国的离婚制度,离婚立法由严格走向宽松,由宗教走向世俗。其发展过程可大致概括为:由禁止离婚主义到许可离婚主义;由专权离婚主义到表决权离婚主义;由有责离婚主义到无责离婚主义;由限制离婚主义到自由离婚主义。在历史长河中,离婚立法以许可离婚主义为普遍,以禁止离婚主义为例外,禁止离婚主义只是反映了离婚制度演变过程中局部地区的阶段性的特点。个体婚制从其产生至今均以许可离婚主义为其主流,只是许可的程度和范围不同而已。

　　(一)禁止离婚主义

　　所谓禁止离婚主义是指夫妻无论出于何种原因,均不得离婚。禁止离婚主义渊源于欧洲中世纪基督教的宗教法规。其教义中提倡禁欲主义,把两性关系看成是肮脏的东西,是一种罪恶,结婚只是不得已而采取的一种手段。寺院法规定,婚姻一旦缔结,就应终生维持不得解除,婚姻是“神作之合”,“人不得离之”,禁止离婚。即使夫妻关系恶化到不能继续共同生活的地步,也只能别居。

　　随着社会的发展,欧洲中世纪晚期掀起了文艺复兴和宗教改革运动,对寺院法中的禁止离婚原则进行了有力的冲击。禁止离婚主义逐渐被淘汰,许可离婚成为必然趋势。此后,许多深受寺院法影响的国家,逐步摒弃了禁止离婚主义,实行离婚与别居并存的制度。

　　(二)许可离婚主义

　　许可离婚主义是指允许解除婚姻关系的立法主张。要求摒弃禁止离婚的主张,承认婚姻的可变性及可离异性,允许夫妻生存期间根据双方或一方的请求解除婚姻关系,比禁止离婚的主张前进了一大步。许可离婚的模式并非一成不变,有其发展演变的过程。其实,许可离婚受到严格的主体上、理由上的限制,实行的是专权离婚主义,后来才发展到限制离婚主义,最终逐步走向自由离婚主义。人们普遍认为,自由离婚主义更加符合婚姻的本质,而且由限制离婚逐渐走向自由离婚是当代许多国家所经历过的。

　　三、别居制度与离婚的关系

　　别居制度本为基督教婚姻非解除主义的产物,当时夫妻间即使关系恶化到不能共同生活的地步也不能离婚,只能在有正当理由时,通过别居来解除同居关系。设立别居制度是为了解决一些夫妻不堪共处的实际问题,将其作为禁止离婚的补救手段,是禁止离婚的一种缓解方法。意大利、西班牙等国在早期都不准离婚只许别居,但到了近代,一方面宗教改革,教会对婚姻的影响日益减弱,另一方面产业革命,个人主义思想日益发达,各国法律均承认离婚,并赋予别居制度以新的内容。目前许多国家,别居制度与离婚制度均成为婚姻家庭法中两项重要的内容,并且有关别居的内容常常规定在[离婚]一节中,由此可见二者关系之密切。具体体现在:

　　(一)别居制度与离婚的联系

　　当今出于种种原因,许多国家仍然采用别居制度作为离婚制度的补充,或作为夫妻关系恶化走向离婚的一种过渡,它与中世纪的别居意义不同,不再是禁止离婚的产物。但由于历史的原因,别居制度与离婚又有一定的联系,这主要是指:

　　1.按有些国家的法律规定,别居和离婚可以互相转换。如《法国民法典》《第29》条规定“在与离婚同样的条件下和情况下,就夫妻一方的请求,得判决分居。”第3”7条规定:“在分居的一切情况下,分居得根据双方的请求改判为离婚。”其二,是相当多国家的做法,把一定时间的别居作为离婚的一个法定理由。如《美国统一结婚离婚法》》规定,做出司法别居判决》个月后,法庭可以根据任何一方的诉请改判离婚。《意大利民法典》规定,别居满《年是双方要求离婚的理由;满》年者,无过错方可据此提出离婚;满7年后,过错方可将其作为要求离婚的理由[7]。

　　2.别居制度与离婚的区别别居与离婚是相互关联,不可分割的,但别居制度与离婚毕竟是两种不同的法律制度,其区别也是显而易见的,主要表现为:

　　1.别居者双方不得再婚。离婚解除了婚姻关系,解除了夫妻身份,离婚之后双方都可以结婚;别居只是解除夫妻间的同居关系,并不解除婚姻关系,夫妻身份依然存在,所以别居期间双方都不得再行结婚,如果一方或双方再婚就构成重婚,如果与第三者发生两性关系就构成通奸。另外,夫妻在别居之后如果愿意恢复夫妻生活,只要双方开始同居共同生活即可,不必办理复婚手续;而离婚之后双方如要恢复夫妻关系,必须依法办理复婚登记。

　　2.别居期间夫妻间的权利义务并不完全消失。离婚后夫妻的人身和财产方面的权利义务均已消除。别居后,夫妻除解除同居关系外,其他权利和义务仍然存在[8]。

　　3.二者的法律后果不同。离婚的后果是完全解除了婚姻当事人之间的权利、义务及财产关系,婚姻双方当事人各自成为独立的个体,双方可以再行结婚,而不再有任何的约束;而别居后出现的后果却可能有以下几种情况:

　　一为和好,即夫妻双方自愿恢复共同生活,则别居结束,这时若夫妻非依法采取新的夫妻财产制,则分别财产制仍继续存在;二为离婚,即当别居延续一定的期限,应夫妻一方请求,别居判决可依法改换为离婚判决;三为一方死亡,别居当然解除。

　　(三)各国(地区)有关别居制度与离婚制度的立法体例

　　就别居制度与离婚的关系上,各国(地区)的立法体例大致有以下三种:

　　1.别居与离婚并存制。理由在于,离婚或别居是当事人之间的私事,法律不得加以横加干涉,可由婚姻当事人选择其一。选择离婚者,夫妻感情破裂,难以维持;选择别居者,夫妻感情虽有不和,但仍可能回复原状。在此种立法体例上,申请司法别居的理由与离婚大致相同。采用这一立法的国家有瑞士、比利时,等等。

　　2.别居先置制。在此种立法体例下,把夫妻实行别居达一定期限作为离婚的法定理由。这是对离婚的限制,以防止当事人随意解除婚姻关系而可能给自身、子女及第三人造成伤害。此类国家不准当事人在离婚与别居之间任意选择。例如《法国民法典》第306条规定:“如夫妻分居时间已持续达3年,应一方配偶请求,分居判决当然转为离婚判决。”

    3.只实行离婚制度,不承认别居制度。如日本、美国少数州、东欧国家、蒙古、墨西哥等。目前,我国婚姻法即采此种主义,在立法上不承认别居制度。

　　(四)我国有必要在婚姻法中增设别居制度

　　我国现行《婚姻法》虽未明确规定别居制度,但在司法实践中,往往存在起诉离婚之后》个月分居的,一般全判决离婚。夫妻》个月内一直分居证明夫妻双方的感情已完全破裂,法院据此判决离婚实际是将一定期限的分居作为判决离婚的一个理由。2001年4月28日对《婚姻法》修改后,在第四章[离婚]第32条第3款中规定:“有下列情形之一的,调解无效,应准予离婚:,,(四)因感情不和分居满2年的,,”,将其作为法定的离婚理由之一。

　　这些事实的存在说明:我国实际是存在事实上的别居制度,只是在现实的操作中,将其作为离婚的前置条件予以考虑的,是一种事实上对别居现象的认同。另外在河南省阳原省法院也曾开始“试验离婚”的司法实践,一度取得较好的社会效果,但因缺少理论的依据,被迫叫停。因此,为更好的解决司法实践中的现实问题,我国有必要在现行实践的基础上增设别居制度。

　　在别居制度与离婚制度的立法体例上,我国借鉴法国、英国、瑞士等国的立法例,确立别居制度与离婚制度并行的法律地位,即婚姻当事人即可以选择别居解决双方因婚姻出现裂痕而产生的冲突,缓和婚姻矛盾;也可以选择离婚,彻底地解除婚姻关系,还可以由法官根据婚姻当事人的实际情况判决或离婚或别居;同时对当事人诉请别居的,法官不得判决离婚;对当事人诉请离婚的,法官则可以根据实际情况认为有和好可能的,可以判决别居。这样规定既保障了当事人离婚自由,又能慎重对待离婚,兼顾当事人、子女及社会的利益。

　　[参 考 文 献]

　　[1] 史尚宽.亲属法论[M].北京:中国政法大学出版社, 2000:292.

　　[2] 新旧约全书[M].南京:中国基督教协会, 1989:创世纪2.

　　[3] 新旧约全书[M].南京:中国基督教协会, 1989:马可福音50.

　　[4] 王丽萍:别居制度的比较研究[J].法学家, 1998(5).

　　[5]罗结珍.法国民法典[M].北京:中国法制出版社, 1999.

　　[6]美国统一结婚离婚法[M].北京政法学院民法教研室,译.外国婚姻家庭法典选编, 1981.

　　[7] 白良德,骆小雄:论别居制度[J].北京:中国婚姻法修改热点问题研讨论文. 2001.

　　[8] 杨大文.婚姻家庭法[M].北京:中国人民大学出版社,2001: 157.