中国适用外国法新理论“人本说”

　　一、引言

　　从 14 世纪国际私法诞生时起，各个时期、不同国家的学者对“为什么要适用外国法”这一国际私法理论的中心问题给予了不同的解答，与之相对应的国际私法理论相继以“法则区别说”、“国际礼让说”、“法律关系本座说”、“本地法说”、“政府利益分析说”等多种学说形式出现，它们都试图从不同的角度回答在处理国际私法关系时适用外国法的问题。在国际私法的发展进程中，外国法究竟属于何种法律属性，在不同的时期曾有过截然不同的看法，特别是外国法究竟是“法律”抑或“事实”之辩，曾长期困扰着大陆法系和英美法系的学者。21 世纪以来，国际私法已然进入一个“后现代国际私法”时期，现代化已成为全球化背景下各国国际私法立法的当务之急和共同目标。在全球化进程中，适用外国法是社会发展的必然结果，也是一国发展国际经济交往的客观需要。国际私法的产生初衷就是为了适用外法域法，承认外国法效力是产生法律冲突的前提。否定了适用外国法，实质就是否定了整个国际私法的存在。但国际私法中又存在各种制度或方法来限制或排除外国法的适用。适用外国法与不适用外国法就好像一对矛盾共同体存在于国际私法的理论变迁史中。

　　国际私法的产生和发展是在西方跨国界民商事交往中得到发展和完善的，形成了从思想、理论到规则、方法的体系化制度，中国的国际私法理论受西方理论影响颇深。我国的国际私法研究在不知不觉中将西方的冲突法学思想作为了研究中国问题的前提，而忽略了本国的特色和本质。

　　西方冲突法中的各种学说理论对我国的相关研究构成了强大的范式作用，无形中成为我国有关研究的桎梏。中国的国际私法研究，不仅应当体现视野里的中国，还应当体现方法上的中国、立场上的中国。导引文化认同，强调中国立场，将使中国的国际私法研究更为关注中国在国际事务中的基点与姿态，在研究内容及研究成果上更为自觉地联系国际法实践的最新进展，从而在较大程度上扭转追随外国学者视域而缺乏自创研究焦点的跟进态势，实现与其他国家国际私法研究的平等交流。“为何适用外国法”与“如何适用外国法”是国际私法历史发展中最重要的两个理论问题，本文主要探讨“为何适用外国法”这一国际私法基本理论问题。

　　二、外国法适用的理论变迁

　　国际经济发展的变迁深刻地影响着国际民商事关系的调整，经济的全球化和一体化促使国际民商事关系的发生更为频繁。国家之间的文明碰撞、价值竞争以及法律冲突变得日益激烈，国际私法理论也随着社会发展而逐渐演进。一国法院为什么在一定条件下承认和适用外国法，是国际私法的核心问题。国际私法历史上的各种学说一直都在探寻这一理论核心。

　　（一）传统外国法适用理论
　　在 13 世纪的意大利北部，被誉为“国际私法之父”的巴托鲁斯吸收并融合了先辈们的学说理论，提出了“法则区别说”，创造了将法则区分为物法、人法的学说，有关人的身份和能力以及动产的纠纷适用属人法则，不动产的纠纷适用属物法则。巴托鲁斯最大的贡献是摆脱了前辈学者们单纯讨论法律选择的思路，提出城邦法则的域外效力问题，该问题也成为国际私法理论无法回避的一个基本问题。巴托鲁斯将城邦法则分为许可性规则、禁止性规则、惩罚性法则三类，针对三类法则的具体情形阐述不同法则的空间效力范围。他认为，城邦法则一般没有域外效力，除以下特殊情形：针对财产的禁止性法则、善意禁止的城邦法则或习惯、涉及诉讼程序的惩罚等。但现实生活中的法则却没有纯粹的人法、物法的区分，这种缺乏客观依据的法则区分方法饱受诟病，后世也常以“英格兰继承案”对其方法论进行批判。然而，瑕不掩瑜，其国际私法开拓者的地位也无人撼动。“法则区别说”首次站在双边的立场上研究法律的适用问题，它试图圆满地回答为什么要适用外国法，使其具有国际性；纠正了绝对属地主义，试图提供一些普遍适用的原则，使之具有普遍性。

　　以杜摩兰和达让特莱为代表的法兰西学者在承继巴托鲁斯学说的同时，发展出特定时空下的本国“法则区别说”。杜摩兰作为新兴商人阶级的代表，主张扩大“人法”的适用范围并提出了影响深远的“意思自治”原则。而同一时代的达让特莱却站在杜摩兰的对立面，极力推崇一种具有封建割据性的地方自治，以扩大物法的适用，并在人法和物法的基础上增加了“混合法”。这就使得本应具有国际性的冲突法则又笼罩上了严格属地主义的阴霾。

　　格劳秀斯发表的《战争与和平法》奠定了“国家主权”这个现代国际法上的基本概念。其后，以国家主权为依托的“国家礼让说”应运而生。荷兰学派最杰出的代表胡伯提出着名的胡伯三原则，其中前两项国际公法的原则实际上是为了论证第三项国家礼让原则。这表明在国际公法主权观念的影响下，当时的荷兰对外需要维护自己的独立、对内需要控制地方封建势力分裂的倾向，国际私法在性质上出现了从普遍主义到特殊主义的倒退。但“国家礼让说”包含了前人思想中不曾有的进步因素，即把适用外国法这一问题上升到国家关系和国家利益的层面上，并第一次以理论的形式回答了为什么要适用外国法的问题。它首次从主权者为什么要承认外国法的域外效力这一命题出发，阐释了主权者适用外国法的根本原因，从而开启了“外国法适用”的理论关注。
　　
　　（二）近代外国法适用理论
　　“法则区别说”对国际私法的统治一直持续到19 世纪。萨维尼以“哥白尼革命”式的高姿态提出的“法律关系本座说”、孟西尼强调的“国籍原则”、戴西倡导的“既得权”理论、斯托雷将“国际礼让说”与“属地主义”相结合，其四者研究所形成的合力打破了“法则区别说”的垄断地位。

　　德国学者萨维尼从普遍主义的角度出发，以“国际法律共同体”为基础，主张平等对待内外国法律，强调案件结果的一致性，给每个法律关系安上一个“本座”。他主张外国法和本国法一样应得到平等的对待，实现了国际私法的“国际化”、“私法化”、“非政治化”。他将国际私法脱离出公法领域，承认各国私法的等价性，使得法律适用问题与国家主权问题脱钩，从法律关系出发探讨法律规则的域外效力。

　　意大利学者孟西尼的主要观点可概括为国籍原则、自由原则和主权原则。其主要观点认为一个国家的法院应适用法律关系主体所属国的法律。

　　在其理论中，适用外国法的根据是依照国籍原则而普遍存在的各国承认属人法对所有内国人具有支配力的国际义务。美国学者斯托雷则承继了胡伯三原则的思想，将“国际礼让说”与“属地主义”相结合，只不过在第三原则中将“国际礼让”表述为一种国内法上的规定，从而否认国际礼让是习惯国际法赋予国家的义务。他认为如果法律具有域外效力，将与国家主权不相容，外国法产生效力的原因仅仅是基于内国法的规定。英国学者戴西提出的“既得权”理论认为，法院适用外国法只是为了在诉讼当事人之间实现公正，法官既不能直接承认或适用外国法，也不能直接执行外国的判决，法官所作的仅仅是保护诉讼当事人根据外国法或外国判决所已取得的权利。域外效力并非赋予外国法本身，而是赋予依外国法创设的权利。“既得权说”的实质是使在英国获得的权利能在其他国家都能得到保护，反映了资本主义经济扩张的需求。

　　（三）现代外国法适用理论
　　当历史的指针指向 20 世纪时，出现了以美国冲突法革命为代表的各种理论学说。比尔教授负责起草的《第一次冲突法重述》以“既得权”理论为基础，本意是为了调和外国法的适用与国家主权的矛盾，关注的是法律适用的确定性和判决结果的一致性。其理论核心是：一国法官不能直接承认和适用外国法，法官所做的既不是适用外国法，也不是承认外国法在内国的效力，只不过是保护诉讼人根据外国法或外国判决已取得的权利。

　　库克的“本地法说”认为内国法院承认与执行的，不仅不是外国的法律，而且也不是外国法创设的权利，而只是一个由它自己的法律所创设的权利，亦即一个内国的权利，一个地方的权利。库克虽然批判“既得权”理论陷入形而上的误区，但“本地法说”理论同样也处于逻辑混乱之中。库克一概否认外国法适用的做法，过分夸大了法律的属地性，把国家主权原则与一定条件下的外国法适用截然对立了起来。

　　柯里的“政府利益分析说”认为，法律选择决定应该能实现政府利益，这些利益进而是适用法律，表明所涉国家的立法机关意图，他们的法律适用于特定的多国事实。国际私法可以放弃冲突规则的形式，不用预先设定具体的解决办法，只需简要列明应考虑的因素，在司法过程中由法官进行个案分析即可。柯里认为，法院是国家机器，其职责主要是促进法院地的利益。法院在一般情形下应该适用法院地法处理案件，外国法律只有在本地法院没有利益的情形下才得以适用。

　　莱弗拉尔的“法律选择五点考虑”认为，通过对相关法域的实体法内容进行比较，选择适用能够较好地实现个案公正的实体法律，而该实体法不管是法院地法还是域外法。在莱弗拉尔的“法律选择五点考虑”中，“较好法律的适用”是最为有效的一个因素，其他四个因素都是通过“较好法律的适用”得以实现的。法官从一开始就知道选择的不是某个法域，而是这个法域的法律。因此，依据此理论，法官都会倾向于适用产生良好的社会经济效果的法律，而不管这些法律是来自于哪个法域。

　　艾伦茨威格的“法院地法说”主张在通常情况下应当首先适用法院地法，而外国法只是一种例外情形下的适用。此种理论认为法律冲突的解决是法院地实体法的解释问题，根据法院地法的解释结果决定适用的法律，其目的在于限制外国法的适用，扩大法院地法的适用。

　　沿着时间的脉络，对历史上几个主要时期的理论学说进行分析，通过表 1 可发现尽管各种学说的时代背景、理论基础各不相同，适用外国法的理由也各具差异，但其一个共同的规律就是无论是否承认外国法的域外效力，外国法在一定情形下都会得到适用。【表1】

　　三、“人本说”的理论建构

　　世界各国的民商事交往必然会导致外国法的适用，拒绝外国法适用的理论已经失去其存在的经济基础和社会基础。中国要想影响国际私法发展的方向、参与国际民商事秩序的构建，就必须形成一套新的国际私法价值体系。这套价值体系在具有中国特色的同时，应既具有传统的国际私法理论根基，也紧跟现代国际私法的发展趋势。在传统国际私法理论中，外国法适用的理论构建是基于国家主权和国家利益的保护，但从国际私法产生之时，国际私法的私法特性就决定了国际私法的最终目的是保护私人利益和维护国际民商事秩序。在国际法治的发展进程中，出现了国际法的人本化趋势，该趋势在国际私法中的表现应该是越来越强调人的意义与价值，合理保护私人权益。

　　（一）国际私法本质上是“私法”
　　国际民商事关系是私法关系，各国民商事法律冲突是私法冲突，国际私法与所有私法的保护对象一样都是保护私权。亚当斯密用“正义之法”代替“私法”，认为私法是扞卫个人的生命和人格，保全财产权和所有物以及保护许诺而应归属的权益，私法应当是最为神圣的正义之法。现代权利观念从个人观点来谈论什么是公平，什么是正义，它表达的是尊重个人，尊重人的尊严和价值，尊重人的主体地位。现代国际私法的目的是通过冲突规则的指引寻找恰当的准据法以解决国际民商事争议，维护国际交往的自由与安全，而无论该准据法是内国法抑或外国法。国际私法在本质上属于私法，尽管私人交往的空间位置突破了国界的限制，但主体作为私人以及客体是私法关系的本质属性没有发生变化。

　　商品经济所维护的交易自由和市民社会所崇尚的人人平等亦是国际私法自身价值的应有之意。如果民法的终极价值是对人的关怀，民法的最高目标是服务于人格的尊严和人格的发展。那么同样属于私法，国际私法的根本价值和基本理念也应是保护私人及其私权。如果调整各国民法冲突的国际私法不能实现民法的终极价值和最高目标，那么国际私法的存在价值和存在目标可能会被质疑。国际私法和民法的关系决定了国际私法的价值离不开民法的价值，民法的人文关怀也必须通过国际私法得以实现。

　　（二）“人本说”的建立基础是私权而非国家主权
　　世界各国民商事法律的冲突，与法律的地域性有直接的关联，而这种关联的连接点正是国家及其国家主权。人具有属地性，法律也同样具有属地性，因此，世界各国形成了不同的法域。人的流动性需求使得不同法域的人在民商事交往中，会碰到各种法律冲突的问题。在严格的属地法时代，法律冲突经常被忽视，因为国家主权所赋予的法律属地效力往往使得外国法的适用是不可能实现的。但随着时代的发展，外国法的适用成为每个主权国家都必须面对的事实。且国际私法与国际公法、国际经济法不同，既然是“私”法，解决的是各国私人之间的纠纷，强调的自然是当事人和当事人的利益。此种论点并不是忽视主权国家的利益，而是“私”法的侧重点应该是私人权益，“私”法首先应该保护的是私人权利。

　　在传统国际私法理论中，法律的冲突经常被视为是主权的冲突。虽然国际私法的调整与两个或两个以上的国家具有联系，但国际私法依然以调整私人关系为中心。国际私法首先强调的应该是对私权的保护而不是在主权原则下对国家利益的保护。过多强调抽象的国家主权，会忽视民商事关系中最为重要的人的私权。国际私法从产生到发展，始终存在两种力量的对立，一种是解决国际民商事纠纷的权力保障即国家主权，另一种是作为真正民商事利益主体的人所追求的私人权利。国家主权是国际私法存在的坚实基础，国际私法无法脱离国家主权而存在。国家主权在国际私法中的地位固然极其重要，但是私权争议的本质不是国家主权之争，而是私人主体对于私权利的纠纷。不能因为私权争议跨越国界后，就将其演变成为国家与国家之间的主权之争。全球化以及随之而来的全球治理已经对传统的国家主权及世界格局构成严重挑战，国家主权的内容和形式也发生了深刻的变化，国际秩序也正处于重构之中。不适用本国法并不违背国家主权原则，因为外国法的适用是依据本国冲突规范的指引才得以适用的。相反，外国法的合理适用正是体现国家主权的表现，维护当事人的合法权益才是国家主权的应有之意。

　　（三）“人本说”的理论建构
　　人是大自然的产物，是大自然中具有感受力和创造力的生命体，具有其他生物所没有的智慧，即具有理性思维的能力。人性是人生而赋有的性质，包括自然属性和社会属性。人的自然属性是人作为有生命的自然存在物而天生具有的，主要体现在衣食住行等各方面的生理需要，同时受自然界的遗传规律和生命规律制约的属性。人的社会属性则是建立在自然属性基础上的，是人作为社会存在物才具有的，包括受社会的生产关系、政治关系、阶级关系、民族关系和亲属关系等制约的属性。由于人的欲望是无限的，而社会关系又必须是有序的，因此，人的自然属性与社会属性之间存在着一定的冲突。从某种程度上讲，国际私法的制度设计皆是平衡此种冲突。

　　“人本”思想在人类发展的历史长河中一直处于极为重要的地位。全球化意味着时空概念发生重大变化，全世界开始关注共同的地球和共同的未来。全球化的浪潮导致现代世界体系和三个世界的划分都失去了解释力，各国的立场不是基于世界体系的哪一个区域或哪一个世界，而是依照自身涉及的不同利益、领域和问题，动态地变化着。涉外民商事法律关系必然会涉及国家、社会、个人这三大类主体。有学者认为，现代外国法适用理论应在国家利益、社会利益、个人利益之间求得平衡，找到最完美的契合点。

　　但如何找到“最完美”的契合点，这可能不是法律能够解决的问题。诚然，对国家利益、社会利益、个人利益这三者的保护都很重要，但国际私法中已经存在许多限制外国法适用的方法，如识别、反致、禁止性规范等，这些方法都可以达到限制外国法而适用本国法的结果。即使通过上述方法不能排除外国法的适用，还有国际私法最后一道“安全阀”———公共秩序保留，如果外国法的适用会严重影响法院地国的国家利益和社会公共利益，通过公共秩序保留制度仍可限制外国法得到适用。因此，在已经存在诸多保护国家利益和社会公共利益的各种制度下，外国法适用理论的侧重点不应放在国家主权，而应建立在保护私人及其私权之上。从表 2 可见，“人本说”作为外国法适用的一种创新理论，与国际私法的其他学说不同，其他学说都是建立在国家主权理论之上，而“人本说”是建立在私权之上，为了更好地保护私人权益，应承认外国法是具有域外效力的。

　　四、中国适用外国法理论创新的实践需要

　　长期以来，政界和学界都为中国在国际事务上话语能力的不足而多有忧虑。在中国在国际社会地位逐渐提高的背景下，国际私法自身话语的需求与中国话语的缺乏形成了巨大的反差。缺失自身的国际私法理论体系，势必导致中国在国际法治进程中话语权的丧失。【表2】

　　
　　（一）平等对待内外国法律的大国态度
　　我国《涉外民事关系法律适用法》将外国法与本国法置于一个平等的地位，多采用双边冲突规则，平等对待内外国法律，平等保护内外国当事人的合法权益，此种大国态度对中国而言益处颇多。

　　首先，判决容易得到国外的承认与执行。衡量一个国家的涉外审判是否合理，很大程度上在于该国在选择法律时是否平等对待内外国法律。一国的民商事判决要想得到国外的承认与执行，要经过国外法院的严格审查，其中平等对待内外国法律和适用恰当的准据法是重要的考虑因素。我国若平等对待内外国法律，尊重当事人的私权保护，满足国外法院的审查标准，判决将容易得到国外法院的承认与执行。其次，有利于国家间民商事交往的平等互利。平等互利原则是我国处理国际民商事关系的基本原则之一，也是国民待遇原则和最惠国待遇原则在涉外民商事关系中的直接体现。如果一国在对待涉外民商事案件时，不能平等对待内外国法律，案件结果不能合理保护当事人的正当利益，这在一定程度上会影响外国当事人和本国开展民商事交往的信心，也很难得到外国当事人和国际社会的尊重，甚至招致对方当事国的报复。再次，确保国际民商事交往秩序正常。平等对待内外国法律，实现个案的实质正义，能公正合理地解决涉外民商事纠纷，维护良好透明的国际贸易法制环境，维系世界各国对我国法律的信心，确保我国国际民商事交往的正常进行。

　　（二）国际法治理念下中国的立场体现
　　中国正在由地理大国、人口大国向经济大国、政治大国、文化大国转变，由历史悠久的文明古国向朝气蓬勃的现代强国转变。这一变化在客观上要求中国改变对国际私法理论的被动接受，转而主动引领、改造、发展和创新国际私法理论。当前的国际社会希望听到中国的声音，期待着中国的参与。作为发展中的大国、新兴的经济体，中国应明确自己的立场，表达自己的声音，这要求中国不仅仅只是国际法治中的被动接受方，更应立足为国家和国际两级法治的积极推动者和缔造人。

　　纵观我国的法律价值观发展历史，从西周春秋的“家族本位”、秦朝时期的“国家本位”、西汉至清末时期的“国家、家族本位”，到国民党政府统治时期的“国家、社会本位”、中华人民共和国成立初期的“阶级本位”，其共通精神是与西方“个人本位”思想截然不同的“集体本位”。随着时代变迁，我国逐渐发展并开创出属于自己的“人本”思想。以胡锦涛同志为总书记的党中央提出了“以人为本”的科学发展观，明确了为谁发展和靠谁发展的根本性问题，将“人本”思想提高到一个崭新的，具有里程碑意义的历史水平。“以人为本”是马克思主义人学思想中国化、大众化、民族化的精炼表达，是马克思主义同中国当代世纪结合的最新理论成果，是当代中国特色的马克思主义人学思想。法律是为了人的自由、存在和发展的，而“以人为本”的法学观是以人为其根本服务对象和目的的。“人本”思想超越了“神本”、“物本”、“官本”的法律思想，使法律之“本”从对“人”的异化而复归“人”本身。“以人为本”的“人”首先是指个体的人，其次才是集体中的人；“以人为本”的“人”不是强调生理意义上的人，而是指人的权利和自由。将“人本”思想与外国法适用理论联系在一起，既具有传统的国际私法理论根基，也紧跟现代国际私法的发展趋势。随着经济全球化的进程与科学技术的突飞猛进，世界各国之间的联系和交往日益密切，国际社会共同关心的问题越来越多，和平与发展已成为时代的最强音。

　　多元互动、多样态共生、和谐发展的世界文化图景，是始终贯穿人类发展进程的主题。经济全球化作为新时代最重要的特征，将不断跨域空间阻碍，对法学产生不可估量的影响。在全球化的进程中，国际民商事关系在国际关系中的基础地位日益受到重视。

　　与此同时，调整国际民商事关系的国际私法在整个法律体系中的地位也会日渐重要。中国作为最大的发展中国家，在世界政治与经济舞台上将扮演重要的角色。中国国际私法应反映时代特色，顺势而为，抓住历史契机，成为现代国际私法理论构建的先行者。

　　五、结语

　　从国际私法诞生时起，西方各种学说就垄断了国际私法的理论发展。中国的国际私法理论受西方学说的影响颇深，国内学者更多关注的是对国外各种理论学说的引进或评述，而国外学者更多研究的是国际私法的新理论和新方法。笔者认为中国的国际私法研究，不仅应当体现视野里的创新，还应当体现在方法的创新上，从而扭转追随外国学者视域而缺乏自主创新的研究态势，这有助于形成中国国际私法的独特话语体系，实现与其他国家国际私法研究的平等交流。

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