民间规范司法运用程序的设想与实现路径

　　民间规范司法运用研究是民间法研究的一个重要分支和问题域，它因民间法本体论研究的深入发展和兴盛而被提出后，虽然不到 10 年时间，但却已经为学者们广泛关注并有较大发展和进步，甚至面临这样一种重大的发展机遇，即由正当化论证向程序化规整的转型。

　　民间规范司法运用的正当性深蕴于民间法的本体研究中。在民间法研究的社会学视野中，由于把民间法作为社会事实来处理，从中能够不断发掘为国家立法所需的社会规范元素，故能够有效促进国家法( 立法) 发展促进社会纠纷多元解决机制的形成［1］; 而在民间法的法学( 司法) 视野研究中，由于把民间法作为更具规范性的社会制度事实来处理，从中能够不断发掘和构建补充校正国家法缺漏，故其可能不断改善和提升国家司法质量与水平。这两种不同视野中的民间法研究，从不同的理论层面对民间规范司法运用研究进行正当化论证，特别是法学( 司法) 视野中的研究，由于其旨趣在于“探索民间法运用于纠纷处理、特别是司法活动的技术手段和法律方法”［2］，更是为民间规范司法运用的正当性供给更高程度的论证水平。虽然说这种正当化论证不像有学者所言已经得到“基本诠释”，它还仍然在路上，因此而是民间法研究应当继续深入推进的一个重要领域，但民间规范司法运用的程序化规整已然获得重视，为许多学者所倡导和研究，并取得一些初步成果。本文将围绕民间规范司法运用程序的提出、既有研究的若干构想及其存在的问题与出路等三个方面展开针对性分析。

　　一、民间规范司法运用程序的提出

　　民间规范司法运用是置身于不确定处的具有独特性的法治事业，它通过校正法律之弊来追寻公平正义之声。作为法治事业的构成部分，它必须以追寻确定性为己任; 作为一种边缘处的法治事业，以确定性形式追寻比真正实现法治的确定性价值更重要。确定性形式能够固化并体现确定性价值于其自身之中，没有确定性形式框定的确定性价值将无所遁形，漂泊无依，无法最大化对于法治发展的可能价值。因此，民间规范司法运用实践欲达致公平正义，必得以确定性形式为其基本手段。这不只是法治的要求，也是民间规范司法运用本身内在发展技术逻辑理路的要求。

　　民间规范司法运用程序的提出及研究，主要就是基于上述实践需求及其内在发展技术逻辑理路而被促生。比较而言，担心民间规范司法运用实践可能被置于任意性之处的实践需求，比如大部分研究者都把程序研究的缺失视为民间规范司法运用研究的一个既定缺陷，构成提出并进行民间规范司法运用程序研究的主要动因。而其内在发展技术逻辑理路的要求则被置于次要地位，缺乏深入具体和有效的研究。以笔者之见，正是后者而不是前者才是构成民间规范司法运用程序研究的基本的、规定性的动因。唯对其进行深入具体的和有效的研究，民间规范司法运用程序研究的基本规定性才得呈现出来，并在其实际构建中发挥指导性作用。

　　二、构建民间规范司法运用程序的若干设想

　　基于实践的紧迫性需要和其现状，针对一些具体的程序节点，相关研究在构建民间规范司法运用程序问题上提出了一些有见地且可能具有实效性的构想。①下面将按照研究的路径差异来对几种较为系统、具体的构想做一个简单的描述。

　　( 一) 民间规范司法运用程序与诉讼法学原理与方法紧密相关，但二者并未有效关联且得以实际展开。

　　这种状况主要体现在四个方面，一是方向上的“迷失”，更多作为司法技术操作问题的民间规范司法运用研究，并未在不同阶段的诉讼法律关系中展现出“程序性的规范作用”。既有研究多置重于实体性和正当化的民间法研究，而产生所谓“方法论的实体法倾向”。二是民间规范司法运用程序准入机制缺位。民间规范司法运用“诉讼程序外运用较多、调解运用较多、判决书中转化运用的较多”的现实景况，与上述程序性研究的缺乏存在密切关联，甚至是其主要原因。如果缺少技术层面的程序配合民间规范司法运用实践不仅难以摆脱正当性质疑，而且也无法达到其所欲的种种结果。三是民间规范司法运用未经诉讼法学一系列程序思维塑造，在纠纷界定、适格当事人确定和证明责任等程序节点上尚未与司法形成有机的契合点，而处于貌合神离的游离状态中。最后是民间规范运用的必要司法环境付之阙如。例如国家法对民间法的有意无意的忽视，法官民间法素养的匮乏及其自由裁量权有效规制的缺失，都构成制约民间规范运用的负向制度环境。

　　( 二) 个案语境中民间规范司法运用程序分析

　　有学者在个案情形中，将民间规范司法运用程序具体划分为三个程序环节: 当事人主张存在并举证该项民间规范，及法官识别与运用该项民间规范。［4］在第一个程序环节中，原告可以在起诉时，也可以在诉讼中主张运用某项民间规范，被告亦得享有该项权利。在第二个程序环节中，当事人承担该项民间规范存在及其效力为何的证明责任。按照谁主张谁举证的证据原则，原告如果主张该项民间规范之运用，则负有证明其存在的举证义务; 被告若反对运用，则承担证明其不存在的举证义务。最后一个程序环节则是法官识别与运用该项民间规范裁决案件。在经过法庭调查，原被告举证与质证后，法官在识别并确认该项民间规范之存在和具体权利义务内容基础上，来决定得否运用该项民间规范裁判案件。这三个环节依据案件审判的流程而划分，环环相扣，具有内在的逻辑一致性，在一定程度和特定方面展现了民间规范司法运用程序的规定性面向。

　　( 三) 民间规范司法运用程序系统性分析

　　与个案语境中分析不同，更多研究者还是从整体角度对民间规范司法运用程序进行系统性分析。在一份实务部门与研究机构联合进行的调研报告中，研究者在概括总结民间规范司法运用现状基础上，提出构建民间规范司法运用程序的基本设想。研究者认为，构建民间规范司法运用程序应从四个环节着手，即( 1) 启动机制; ( 2) 民间规范证成; ( 3) 民间规范的过滤; ( 4) 最终的民间规范运用。启动机制，即谁有权提出运用民间规范的动议问题。除当事人基于自身利益算计可得提出外，法官也可以依据职权主动提出; 民间规范的证成环节，涉及两个问题: 一是民间规范的证成主体范围问题。证成主体不限于当事人和法官，还包括民俗专家、有关社会团体组织甚至各类民俗资料等; 二是在实体意义上应以什么标准来证明民间规范可得作为司法意义上的“习惯法”。对此应重点考虑三个要件: 历史性、地域性和权威性。民间规范的过滤环节则是指防止恶俗纳入而可能对国家法、国家政策和公共利益产生损害的情形出现。于此，应综合考虑是否违反国家法的强制性规定和公序良俗，是否违背国家政策和有损公共利益这样四个标准。最终的运用环节则涉及民间规范以何种形式纳入司法裁判的问题。基于民间规范法源地位现状，研究者主张由于物权习惯和交易习惯已经明确写进法律之中，在其司法运用时，不仅在诉讼调解时可得运用，在判决中亦可得适用成为判决依据，而不再处于辅助地位和作为案件事实的一般证据使用。［5］另有学者在特定民间规范语境中系统分析了民间规范司法运用程序问题。民间规范司法运用程序构建可以从两个方面着手，一个方面是建立民间规范识别、调查和整理机制。不仅要依据合法性、合目的性和实效性三个判定标准来对民间规范进行分类，而且要在司法裁判中由法官负责收集当地的民间规范，经由审委会讨论后形成裁判的指导性意见。另一方面要完善民间规范司法运用的程序规则技术，建立民间规范司法运用的引入机制、证明责任制度、证据资格制度，并确立民间规范在诉讼调解过程中的地位等。在民间规范到底应当作为客观事实进行认定还是作为法律规范加以运用，抑或作为案件的证据使用问题上，该学者主张将民间规范界定为一种能够作为证明案件事实的证据形式，据此来解决民间法的法源地位问题。

　　三、民间规范司法运用程序的问题与出路

　　上述这些不同进路的研究成果，从不同侧面呈现了民间规范司法运用程序的本质规定性及其实践构建的诸种可能性，给其理论研究以启发，赋予其实践上的构建以启示。但总体看来，这些研究并不完善，也不够深入，缺乏为民间规范司法运用程序本质规定性所产生的内在涵摄力统辖下的逻辑一致性和系统性。具体说来，在其研究和构建中，这样几个问题值得深入思考和研究: ( 1) 民间规范司法运用程序的研究范围，也即其外延问题; ( 2) 民间规范司法运用程序的功能问题; ( 3)民间规范司法运用程序构建原则问题。只有经由对其深入思考研究，我们才能够在实践中逐步构建形成完善的民间规范司法运用程序。

　　( 一) 民间规范司法运用程序的研究范围

　　由于对其内涵认识不清，既有民间规范司法运用程序，在其外延问题上缺乏统一性，甚至有些混乱。概括既有研究，民间规范司法运用程序的研究范围大致包括四种: 一是民间规范调查、收集、整理程序，二是个案民间规范司法运用程序，三是民间规范司法适用程序，四是民间规范非诉讼运用程序。就这四种程序类型而言，后三者比较相近，它们都围绕司法裁判或纠纷解决展开，而与民间规范调查、收集、整理程序则有质的差别。

　　民间规范调查、收集、整理程序归属于社会学研究而不是法学的研究视野中，以民间规范之发现为其主旨而非直接助力于司法裁判或纠纷解决。换言之，它只构筑民间规范司法运用的事实前提，不能直接发挥规整具体民间规范司法运用实践的作用。但是，没有民间规范之客观的有效呈现，关于其司法运用之任何言说，就似空中楼阁，水中望月，镜中窥花。该种程序对于民间规范司法运用实践的重要性，视其为后者之重要根基应不为过，特别是在民间规范司法运用程序研究的初创阶段更显其要。职此之故，笔者赞同将其纳入民间规范司法运用程序研究范围的主张，但应与后三种程序类型严格区分开来才好。此外，有鉴于具有具体情境对应性的个案民间规范司法运用程序分析，或者能为民间规范司法适用程序所涵摄，或者能被民间规范非诉讼运用程序所包括，可以将民间规范司法运用程序的研究范围概括如下:

　　所谓民间规范司法适用程序是指在司法裁判活动中按照一定的顺序、方式和方法运用民间规范裁判案件的过程。根据对司法活动的类型区分，可以将民间规范司法适用程序区分为民间规范法律适用程序、民间规范法律解释程序和民间规范漏洞填补程序三种具体类型。民间规范非诉讼运用程序则是指在替代纠纷解决机制中按照一定的顺序、方式和方法运用民间规范定纷止争的过程。同样按照替代纠纷解决机制的一般类型区分，可以将该程序区分为民间规范调解运用程序和民间规范仲裁运用程序等类型。其中司法适用程序是民间规范司法运用程序的核心和典型，包括诉讼调解在内的民间规范非诉讼运用程序则是其非典型程序类型，一如民间法与法律之区分一样，民间规范非诉讼运用程序与其司法适用程序存在一系列根本区别。民间规范调查、收集、整理程序只是其司法运用的关联性的前提程序。故此，民间规范司法运用程序研究应当以其司法适用程序为核心和重点，并在此过程中注意与其它两种程序的联系与区别，才能达到不断深入、系统和具体研究的目的，真正促进民间规范司法运用实践及其研究的深化与发展。

　　( 二) 民间规范司法运用程序的功能问题

　　有无程序规整，构成法治与人治的基本分野。在诸种社会实践中，“程序要件不充分的决定，即使其目的是正当的，也容易引起争论，从而造成贯彻执行上的阻碍。”［7］( P． 61)具体到民间规范司法运用实践中来，“民间法与国家法毕竟是两种不同性质的法，民间法纳入和影响国家正式法律制度也不是当然的、任意的和自然而然的，而是必须经由特定的途径、通过一定的程序和运用特定的方法才能实现。”［8］民间规范司法运用程序会产生这样几种主要功能:

　　1． 促进民间规范司法运用实践法治化。程序化程度的高低是衡量民间规范司法运用实践法治化程度的重要指标，民间规范司法运用程序的完善与发展是促进其司法运用实践法治化的必要条件。只是结果的正当性并不能证成民间规范司法运用实践法治化要求，只有不断完善发展各种程序机制，确定和固化既定的、合理的、正当的和有效的运用规则、方式、步骤和措施，增进其多种可能结果的可预期性，才能真正不断提高民间规范司法运用实践法治化水平。

　　2． 实现民间规范司法运用目的。民间规范司法运用实践之最终目的在于襄助法律和司法实现公平正义。阳光下的，看得见的正义才是真正的正义。民间规范司法运用作为一种边缘处的法治事业，旨在在其自身、民间规范和法律、司法等诸种不确定性中来凝炼出某种真正的正义。在这种各类不确定性斑驳交错的复杂情境中，致力于确定性的各种程序机制比其在法律和司法中心地带的功能性价值更显重要。民间规范司法运用所追寻之真正的正义，如若没有各种契恰的程序机制襄助，比法律和司法中心地带的思考与运作更容易滑向任意的泥淖，陷自身于南辕北辙的困境之中。一系列契恰的程序机制设置，一如一匹识途老马，即使在缺乏确定的实体规则导引之下，也得可能觅得达致真正的正义之目的的确当途径。

　　3． 能够搭建民间规范司法运用实践的制度化妥协机制。现代法律程序具有反思性整合的特点，它的本质特点“既不是形式性也不是实质性，而是过程性和交涉性”［7］( P． 32)，在两造的对立性竞争中商讨解决问题的诸种可能性。在这种对立性竞争中，由于各种程序性条件限制，任何一方都不可能基于某种优势地位而得以独断专行，以保证形成某种形态的制度化妥协机制。搭建形成这种制度化妥协机制能够使民间规范司法运用在信息与证据交换、辩驳与说服等理性商谈中达致某种衡平协调状态，进而实现可欲的理想结果。

　　4． 能够提升运用民间规范裁判案件的权威性。大概说来，运用民间规范裁判案件的权威性有三个来源: 一是基于承认与认同的民间规范的权威性，二是法官职权主义行动基础上所形成的形式化权威，三是基于运用民间规范的程序性权威。民间法具有不同于法律和司法的价值取向，故而其运用于司法裁判案件的过程并非由一元的自明价值所统辖，而是多元价值的解释、协调、论证与择取的制度化妥协过程。运用民间规范裁判案件的权威性最终并非直接来源于其自身基于承认与认同的权威性，也非法官职权主义的行动所独力型构，而是更多仰赖于这种制度化妥协过程中所生成的程序性权威。不同的程序会赋予结果以不同的权威性，全民公决、2/3 多数或过半数通过等程序性差异，会赋予法案以不同的权威性效果。同样不同的民间规范司法运用程序选择也会对其运用和结果产生不同的权威性影响，构建合理的、适当的运用程序以提升民间规范司法运用及其结果的权威性，是民间规范司法运用研究的重要内容，也是其当下的适用程序最为紧迫的课题之一。

　　此外，民间规范司法运用程序还会产生一些间接的效果，比如可以减轻当事人、法官甚至整个社会的种种成本负担与风险，能够淡化决定过程的道德论证色彩，并且与实用程序技术相结合，不断提升运作的科学程度等。

　　( 三) 民间规范司法运用程序构建原则

　　结合自身特点，遵循一系列原则，有效构建形成民间规范司法运用程序，才能使其发挥上述功能。民间规范司法运用程序构建原则，除应符合司法程序原则外，还应当符合民间规范司法运用一系列原则要求。②具体而言，构建民间规范司法运用程序需要遵循下述几个原则:

　　1． 正当程序原则。正当程序不仅有利于实体结果的实现，而且本身也具有一系列独立价值。季卫东教授认为，现代程序具有限制恣意、保证理性选择和反思性整合等四项价值，国家和公民共同服从程序的状态甚至是一个国家法治程度的标尺［7］( P． 61)，程序也是制度化的基石，缺乏正当程序甚至 会 使 反 制 度 行 为 的 主 张 成 为 合 法 要求。［9］( P． 40)民间规范司法运用作为一项边缘处的法治事业，一种司法过程，也必须遵循正当程序原则，使民间规范司法运用之正义不仅要得到实现，而且要以看得见的方式实现。否则民间规范司法运用之种种不确定性实践，就可能被导向弱化法治，反对制度的路向上去，而与其运用目的适相反对。

　　关于正当程序标准或内容，学者间认识历来存有差异。常怡教授认为，正当程序的内容至少应当包括，“法官的中立性、当事人的平等性、当事人的参与性、程序的民主性、程序的公开性和程序的效益性。”［10］( P． 95)在美国学者戈尔丁关于衡量正当程序的标准的原则中，前六项都是关于法官或纠纷中立性的论述。③中立性标准构成正当程序的基础，但现实中的完全中立性并非总能达成，需要依赖一系列制度设计来保证。这不仅涉及( 1) 裁决民间规范司法运用案件法官资格认定，即何种类型的法官适合审理这类案件问题。年长的、当地的或深谙民间规范的通才型法官，还是年轻的、外域的或浅悉民间规范的专业型法官更适合? 还涉及( 2) 民间规范司法运用利益相关人的界定及其表达问题。在笔者看来，即使在一个具体案件中，由于民间规范可能会以指导性案例和地方审判意见等形式在后续案件中成为裁判依据，转化为一种普遍性的法律规则，进而影响到其可能的利益诉求。因此利益相关人不仅涉及到原被告、第三人，还会涉及为民间规范效力所影响到的那些主体类型。他们的与依据民间规范( 或受其影响) 裁决的案件相关的权利义务，在案件裁决前，他们必须有行使陈述权和知情权的的公正机会。此外，在裁判案件的法官与案件因为民间规范之运用而可能具有某种利益关联之时，这种利益关联是否影响到其中立性以及回避制度的设定等问题，也是在正当程序原则要求中应当考虑的问题。

　　2． 凸显的条件优势原则。审判程序规范间的关联方式与其实现方式并不相同。审判程序规范是法律规范，法律规范间不是因果关系，即“如果A，那么 B”的思维形式，而是一种凯尔森提出的归属关系，即“如果 A，必须 B”的思维形式。与因果关系为自然科学所描述不同，审判程序规范间的归属关系不能被描述，它只能是被规范所创设，即具有规定性特点。按照应然与实然的区分模式，审判程序规范间的关联方式与其实现方式并不相同，审判程序规范间的归属性关联方式只是一种应然关系，而审判程序的实现方式则是一种实然关系，它遵循与应然关系下不同的原则模式，即条件优势原则。所谓条件优势原则是指审判程序的基本活动方式遵循“如果 A，那么 B”的思维形式进行，从而能够与复杂的、变动不居的社会条件和制度环境保持适当的对应关系。应该说，条件优势原则是在遵循法律归属模式前提下，具体化、现实化法律规范的一种程序构建原则。它不仅能够使形式化的审判程序容纳更多的甚至异质性的内容，而且能够借助条件优势原则“如果 A，那么 B”的思维形式，使程序决策者即可以得到具体指示，又能够行使自由裁量权。

　　这样看来，条件优势原则是审判程序基于在规范的羁束性与现实的灵活性间寻求衡平的结果。我们知道，在规范的羁束性与现实的灵活性间，不同审判程序存在梯度性差异。比如刑事审判程序比较民事审判程序而言，在刻度盘上更偏重于羁束性方向。而在同一种审判程序中，由于针对事项或规范前提的不同，也存在偏重于羁束性或灵活性的方向上的或具体刻度上的差异。与其它审判程序相比，民间规范司法运用程序构建与运作应当更加凸显条件优势原则。一是由于它主要运用于民事审判程序中，民事审判程序比刑事审判程序更偏向于现实的灵活性。二是由于在其法律适用、法律解释和漏洞补充等运用场域中，尽管民间规范型态或作用方式存有差异，但都并不以法律为直接规范前提，而以具体民间规范为规前提或制度事实来填补法律漏洞，或辅力于法律适用和法律解释。比较法律规范的高度规范性特点，民间规范的不确定性要求其运用程序应当具备更高程度的条件优势原则运用程度，才能为民间规范司法运用供给适当的、宽广的程序制度空间。三是民间规范司法运用程序具有更宽广的社会面向空间和事项。这一特点在启动、证明、识别和适用整个程序过程中都有所体现。比如当事人举证民间规范的方式，不仅包括固化的、成文的型态，比如石牌、竹片和村规民约，还包括民间谚语和俗语，以及直接的具体行为本身等。这些方式并非均为证据法所规定，一些形式之求证需要深入到宽广的社会空间中才能实现。再比如在民间规范识别程序中，民间规范价值或其善恶的识别，就不仅是一个理论上的道德判断问题，而需要深入到该民间规范所处具体社会语境和功能空间中真实感受之，才能辨识其为善俗、恶俗或中俗等。

　　3． 合理性原则。遵循条件优势原则来构建民间规范司法运用程序，就是依据若干合理性因素，在审判程序的规范羁束性与现实灵活性之间，寻求构建适宜民间规范运用于司法过程并能够实现运用目的一系列特定的措施、手段和步骤。在民间规范司法运用中，合理性不仅是民间规范的根本价值所在，也是其得以运用于司法过程中的正当性理由之一。合理性不仅贯穿于民间规范司法运用方法之中，而且也贯穿于民间规范司法运用程序中，并作为二者的精神底蕴而发挥灵魂导向作用。

　　在民间规范司法运用程序构建过程中，如果说正当程序和条件优势原则，在更大程度上为其提供形式性要素和空间的话，那么合理性原则则为其构建供给充分的、正当的实质性因素。这种功能的发挥取决于两个方面的有机结合，一是民间规范本身的实质合理性，二是民间规范的这种实质合理性对法律及其实现活动的合理性证成。

　　民间规范具备某种实质合理性是其存在的根本依据，也是其有效的要件之一。正是因为这种合理性，法院和法官才能据其在司法过程中裁量当事人的法律权利。［11］( P． 470)法律及其实现活动的合理性因素，与民间规范的实质合理性并不相同，它在更大程度上是一种规范性的合理性。它既要求适用预定的法律规则，又希望通过种种程序制度设置，把法律规范的理性因素与现实经验结合起来，来为某个具体法律决定的动机和根据给出一个最恰当的理由说明。只有这两个方面的有机结合，合理性原则才能在民间规范司法运用程序构建过程中发挥最大化作用。比如民事证据举证期限，按照相关司法解释规定，法院指定举证期限的普通程序案件，举证期限不少于 30 日，自当事人收到案件受理通知书或应诉通知书的次日计算。但由于民间规范不仅作为事实可得用来证明案件事实，也可得以规范型态成为裁判依据的双重属性，就使其作为事实问题时，举证期限受法定限制具有正当性，而作为法律问题时，如再受法定举证期限限制则于法理不通。再比如在识别程序中关于识别主体的规定，情形比法律识别要复杂得多，需要根据合理性原则仔细斟酌，区别不同情形予以分别对待。

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