《蛙》和法治背景下计生之路的思考

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【题目】莫言《蛙》对我国农村计划生育政策的影响研究  
【绪论】小说《蛙》中的计划生育主题探析绪论 
【第一章】我国的计划生育政策  
【第二章】 《蛙》对农村计生政策执行问题的文学表现 
【第三章】计生政策文学表现的法学审视 
【第四章】 《蛙》和法治背景下计生之路的思考 
【结论/参考文献】莫言小说中计生政策研究结论及参考文献

　　第四章 《蛙》和法治背景下计生之路的思考

　　第一节 对生育权的肯定与合理限制

　　在经历了六十多年的浮沉，中国特色社会主义法律体系日渐完善，中国的法治建设亦即将迈向新的台阶。“全面推进依法治国，总目标是建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家”①。社会主义法治体系是法治国家、法治政府、法治社会的一体建设，这意味着无论是国家法律的运转、政策的执行还是人民生活的各方面都将纳入法治的体系之下。社会主义法治建设离不开完善的法律体系的支撑，也需要文学人文情怀的滋养。通过对小说《蛙》的阅读与思考我们会发现，在当前法治背景下，由于权利意识和人本思想的不足，计划生育这条道路上，需要改革的地方还有很多。

　　一、生育的自由与权利

　　“天地之大德曰生”②。生育顺应自然之规律，源于人类最原始的冲动，却于无意间完成了人类的文明的传承，恰如莫言所说，“生育繁衍，多么庄严又多么世俗，多么严肃又多么荒唐。”③从自然意义来讲，生育使人类种群得以繁衍不息，绵延不绝；从社会意义来讲，生育承递着人类文明，推动着人类社会的进步；从个人意义来讲，生育是夫妻爱的见证，是个体延续生命的手段和途径。生育的价值决定了它应当是所有自然人享有的最基本的权利，权利是权利主体按照自己的愿望来决定是否实施的行为，即从广义的生育权范围来讲，公民既有生育的自由，也有不生育的自由。

　　权利与义务是法的核心内容与要素，法通过确定社会主体的权利与义务来实现对社会的调整，重视权利还是义务代表了不同的法律精神，前资本主义社会的法重义务、轻权利，并以义务为本位来配置权利和义务，而现代社会的法更倾向于权利本位，“现代法的价值显然不限于秩序，而扩大到了促进经济增长、政治发展、文化进步、个人自由、社会福利、国际和平与发展。这些新增的法律价值既是通过权利体现，也是通过权利实现。”④法律发展规律之一就是由义务本位向权利本位演进，然而就生育的问题，我国法律长期以来都是从生育义务的角度加以规范的，直到《人口与计划生育法》出台，第 17 条规定“公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务”①，生育权利才从幕后走向了台前。但是对于事关个人、家庭和社会各方面利益的生育权来说，仅在《人口与计划生育法》中一笔带过是远远不够的，生育权纠纷的不断上升也逼迫着我们了解并尊重生育的权利，提高公民在生育活动中的法律地位，培养和强化公民的权利意识，完善相关法规来防止生育侵权。

　　二、权利的限制与限制的边界

　　当然，任何自由权利都不是绝对的和无限制的，人的社会属性决定了个人的权利难免会受到社会准则的影响，生育权也不例外。丹麦着名人权学者卡塔琳娜·托马瑟夫斯基曾说道：“人权标准还要求将个人权利与整个国家的福利相平衡；如果高生育率会对整个社会产生有害作用，或者父母的生育行为会对其子女产生不良影响，那么政府就有权进行干涉。”②限制生育权的目的是为了更好地实现权利，利用国家生育政策对公民的生育行为加以限制和引导，使之与国家经济发展、社会供给、环境资源相适应是很多国家的普遍做法，坚持有计划的生育对我国“人口基数大、素质低、人均资源不足”的现状来说依然意义重大。但同时，对权利的限制也应有其合理的界限，公民的权利“法无明文禁止即自由”,而对于政府的行政权力来说，“法无授权即禁止”,即便实行计划生育是对生育权的合理限制，亦必须从生育权出发，根据法律明文规定来实施。

　　第二节 依法行政对政策执行的重要意义

　　一、依法行政的重要性

　　中国现在已经进入到了社会经济转型的重要战略时期，这一时期也是社会矛盾的凸显和高发期。在所有的社会矛盾中，贫富差距扩大、腐败现象严重、官民相争等矛盾较为突出，其中官民矛盾甚至一度成为农村地区的主要社会矛盾。如近几年，农村因强制拆迁、土地征收等引发的村民集体持械“自卫”事件屡见报端，社会抚养费征收不规范、强行流产等做法也给计划生育政策蒙上了阴影。想要促进农村地区在和谐稳定中发展，就必须有效化解官民矛盾。而“法治中国的建设就是要以法治方式化解官民矛盾、创新社会管理、促进社会建设，为大国崛起构建一个安定和谐的法治大环境”①。法治包含科学立法、严格执法、公正司法、全民守法多层次的含义，对于政府等行政主体来说，依法行政是社会管理的法治基本方式，也是其必须要遵守的首要行政原则。国务院法制办将“依法行政”慨括为“行政机关必须根据法律、法规的规定取得、行使行政权力，并且对行政行为的后果承担相应的责任”,在社会主义法治背景下，依法行政不仅是行政主体进行行政活动的基础和依据，更是规范行政主体的行政权力，维护公民、法人和其他组织合法权益的重要保证。法律的强制力保障了行政机关合法行政行为的顺利实施，使行政机关管理国家事务的职能得以实现，法律的程序、时限以及对行政机关的机构设置、人员编制的划分可以提高行政主体办事效率。同时，法律也会制约行政权力的行使，依法行政要求包括自由裁量权在内的所有行政权力都必须由法律授权的行政机关在法律规定的范围内依照法律的精神和原则行使，任何超越法律界限的权力都将受到法律的限制，行政相对人亦可以寻求法律的帮助维护自身权益。

　　二、依法行政的基本要求

　　1、合法行政

　　合法行政包含法律优先与法律保留两层含义，指行政主体在实施行政行为时必须遵循国家权力机关制定的法律法规的规定，其行政法令与行政行为不得与法律相抵触，并且在法律保留的事项中，行政主体没有法律的明确授权即不能作出合法行政行为，同时行政主体行使自由裁量权必须在法律规定的裁量范围之内。合法行政是依法行政中最为重要的原则和要求，它将行政主体的行政行为限定在法的范围之内，实现了对行政权力的制约。

　　2、合理行政

　　合理行政指所有行政活动尤其是行政机关根据自由裁量权做出的活动，都必须符合理性。合理行政原则又包括公平原则、相关原则和比例原则三个子原则，其中比例原则也称均衡原则指行政机关为实现某一行政目标时，应当在可以实现目标的各种手段中选择对相对人权利影响最小的手段。在解决当前农村地区社会矛盾时，比例原则尤为重要，例如在国有土地征收问题上，国家已出台《国有土地上房屋征收与补偿条例》，规定“……多数被征收人认为征收补偿方案不符合本条例规定的，市、县级人民政府应当组织由被征收人和公众代表参加的听证会，并根据听证会情况修改方案。”②“对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。……”①此二条款即是对比例原则的运用，但是在农村集体土地征收的问题上，国家层面并没有统一的政策规定。借鉴《国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定，遵照比例原则出台专门的集体土地上房屋征收办法，将大有利于解决农村集体土地征收争议。

　　3、程序正当与高效便民

　　程序正当包括信息公开、公众参与、公务回避等，是指行政机关在行政过程中必须遵循法定程序以维护法律程序的正义，任何违反法律程序的行政行为都是可以被质疑的。程序被称为“看得见的正义”,是法治的必然要求，其不仅有利于树立法律的权威，也能够增强行政主体行政的合法性，消除行政主体与行政相对人双方之间的隔阂。高效便民的意义主要在于提高行政机关办事效率，同时尽可能减少当事人的程序性负担。

　　4、诚实守信与权责统一

　　诚实守信包括信息真实和信赖保护两层含义，指“行政机关公布的信息应当准确、真实，同时非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定”②；确须撤销的，因应当依照法定权限和程序进行，并对行政相对人受损权益予以补偿。信赖保护原则对于维护政府的权威、保护公民、法人和其他组织的合法权益十分重要，例如在计划生育“单独二孩”政策出台之后，很多已经领取了独生子女奖励费的父母因符合新的生育政策生养了第二个孩子，虽然此时“二孩”父母不再符合独生子女费的领取条件，但是依据信赖保护原则，已发放的独生子女奖励是不需要退回的。权责统一即权力与责任的统一，指“行政主体在行政过程中应当采取法律、法规赋予的相应的执法手段，违法或者不当行使职权，应当依法承担法律责任”③。将行政主体的权与责统一化、均衡化，是建立服务型政府、责任政府的内在要求，对解决农村中因违法或不当履行职权侵害农民权益的问题如重复征收社会抚养费、暴力拆迁等有重要的现实意义。

　　第三节 法治背景下计生之路的改革

　　在权利本位的法治环境中，计划生育工作的开展，也应当从保障公民的合法生育权出发，以生育权为本位。然而当前，我国在进行计划生育工作时，遵循的是依然“义务本位”的工作思路，并主要依靠征收社会抚养费来实现控制人口数量的目的。社会抚养费以罚代管、以堵代疏的工作模式，既不符合社会主义法治理念，也不能适应新时期所面临的更为复杂的人口环境。2007 年的《国家人口发展战略研究报告》指出，我国正面临着比 20 世纪更为复杂的人口发展形势。“人口素质、结构和分布问题将逐渐成为影响经济社会协调和可持续发展的主要因素，并对新时期人口数量调控产生重大影响。”①计生工作必须为人口与社会的长远发展打算，转变工作思路，从权利本位出发，推进计划生育服务管理的改革，才能不失其意义。

　　一、提升计划生育服务水平

　　优生优育是实行计划生育的高层次的目标，为了更好地实现公民的生育权，优质的计划生育服务必不可少。目前，服务水平低、覆盖面窄可以说是农村地区优生优育政策开展的短板，做好计划生育服务工作对于农村计生工作改革意义重大。随着农村育龄人口的减少和退出生育年龄的老年妇女人数的增加，计划生育服务的内容也发生了相应变化，如避孕节育服务需求减少、术后保健服务需求增加、老年妇女取环服务需求增加等。人口环境的转变促使新的计生服务向着与农村卫生资源相结合，拓展服务的内容，提高服务的质量，以开展优质的生殖健康和家庭保健服务为依托，尤其要注重为退出育龄期的中老年人提供优质的保健服务，“把农村计划生育服务机构建设成促进人口和家庭健康的公共服务系统”②的方向努力。

　　二、改革计划生育管理机制

　　第一，完善计划生育利益导向机制。例如，减免节育手术费用、优先扶持农村计划生育家庭脱贫致富、为独生子女父母增发基本养老金或一次性奖励金、给予农村计划生育家庭参与新农保新农合的优惠政策、对“失独”家庭进行特别扶助等。计划生育利益导向工作方法实践中已并不罕见，但是政策及奖励的优惠力度偏低，覆盖面亦不够广泛，仍然有很大的改进空间。第二，关注人口素质的提高。科技是第一生产力，以人口质量的提高来代替数量的机械增加更符合国家和个人的利益，而很多地区虽然在经济方面对计划生育家庭进行了照顾，对于计划生育家庭子女的良好成长却并未及时加以扶持。值得推广的政策机制包括为独生子女提供教育保险优惠、为农村独生子女提供免费的学前教育、帮助辍学女孩重返校园、为独生子女升学就业提供政策优惠等。第三，改革计划生育管理方式。管理人员素质低、行政责任不明、监管缺失等原因导致计生管理乱象屡禁不止，阻碍着计生工作的文明有序开展。创新管理方式，应当从加强计划生育干部队伍建设、增强计划生育监督制度、明确计生行政责任、强化村民自治等方面入手。

　　三、有序放宽生育政策

　　生育政策不应是“完成时”,而应当是随人口形势变化不断调整的“进行时”.从长远来看，低生育水平固然重要，然而从当下来看，受社会经济发展水平的制约，一些突出的人口问题如人口老龄化进程加快、劳动年龄人口总量减少、社会养老功能不足等问题，非人口生育不能解决。为了缓解新的人口压力，国家的生育政策也做了一系列的调整，如放开生育间隔的限制、启动“单独二孩”的政策等。但是在“单独二孩”实施的第一年，理想中的“婴儿潮”并没有到来，在当下，尤其是城市地区，观念的转变使年轻父母更加注重孩子的生活质量和教育环境，因此育儿需要耗费极大的精力和时间，受工作时间的限制和生活压力的影响，“生的起养不起”成为当前年轻父母的真实写照，也导致大部分符合二孩政策的家庭选择维持现状。虽然“单独二孩”的实施效果仍在评估之中，但就目前来看，“单独二孩”对减少低生育的负面影响的效果是十分有限的，这也在提醒我们，生育政策仍需进一步改革，在充分调查研究评估的基础上，适时、全面地放开二孩应当成为计生政策改革的下一个目标。