不当监管对银行经营权的侵犯

　　第二章：不当监管对银行经营权的侵犯

　　一、对银行经营权的监管

　　(一)监管与银行经营权的联系

　　银行业是一个特殊的金融行业。由于其为社会公众提供金融服务，而这种服务几乎是垄断的业务，通常的各种金融产品又是以国家发行的货币及与货币有关的债权债务契约来表示的，因此对银行的经营权采取特许制。具体到我国，表现为银监会行使批准设立商业银行的特许权。

　　从严格的分业经营，到逐步放开的、有限度的综合业务，银行监管的发展呈现出放松的态势。如本文第一章所述，银行监管已成为理论和实务界的共识，监管与银行经营权是共生关系。监管保证经营的秩序和整体经济的稳定，而监管在规范经营行为的同时又促进经营业务的创新。但在放松监管的同时，各国更加重视监管的效率，通过强制信息披露等制度促进有限监管的实际效用。只是在对银行经营权的监管力度上，理论界存在不同的观点。45严格监管论者认为，为了防止银行从事广泛业务带来的利益冲突和风险扩大，以及在信息不对称的市场中将其损害转移给普通消费者，应当严格限制银行经营权。同时宽泛的经营权范围会使银行的各类业务相互交织、错综复杂，使人力资源和能力有限的监管变得更为困难，失去意义，而且会在政治上形成巨大的院外游说干预法律的实施。同时超级金融集团的出现会损害竞争、影响金融行业的效率、减损消费者福利。

　　对此持反对意见的弱化监管论者认为，在强调规模效应的银行业，对经营业务的诸多限制不利于银行充分发挥自身优势，会减损其在收集和处理信息、管理不同风险种类客户、提供各类金融服务、监督合同履行以及建立自身信誉方面的效用。同时，过多的限制会增加政府公共权力对银行经营权的渗透和影响，过多的行政性干预(如因机构不同而豁免某些条例的执行)会降低现有法治的效用，使银行经营权面临许多不确定因素，最终对银行正常的经营行为造成负面影响。

　　(二)监管制度和银行经营权关系的沿革—以美国为例

　　开始于20世纪30年代的大萧条，使银行面临大量撤销分支机构、甚至倒闭的严重危机。美国 1933年的《格拉斯一斯蒂格尔法》通过四个条款将商业银行和投资银行相分离。证券公司不能从事吸收存款的业务或与吸收存款业务有关联。

　　银行作为联邦储备体系的成员不能介入到证券公司的经营中，或与证券公司有关联。分业经营、分业监管的制度模式自此得以确立。

　　在1971年  hivestmentCompanyxnstitute诉e田卫p一案中，美国联邦最高法院的判决使《格拉斯一斯蒂格尔法》在司法上达到了顶峰。46经历了半个世纪的严格监管，自20世纪80年代起，美国的银行立法开始放松监管:1980年国会取消了对利率的限制，允许储蓄协会向客户提供有一定数额限制的贷款;1982年《Gam一St.

　　Gennain储蓄机构法》进一步消除了不同类型金融机构之间的界限 ;1989年《金融机构改革、复兴和实施法》   (theFinancialInstitotionsReform，RecoveryandEnforcementAct)则完全重组了监管框架和储蓄机构的权力。47在经济全球化带来日益加剧的金融竞争、金融创新更是日新月异的情况下，监管者不得不对现有制度进行反思。当citicorp和旅行者(Travelers)集团合并成为花旗集团(CitigrouP)并通过《银行控股公司法案》中的宽限条款规避分业经营要求时，更加速了适应新形势需要的法律的出现。4“1999年《金融服务现代化法案》减低了银行业和证券业、银行业和保险业之间的分立，同时扩大了银行、银行的子公司和银行控股公司的法定权利，通过“功能性监管” (functionalregulation)的概念，改变了银行和银行控股公司的活动的联邦监管者或管控方式，削减了储蓄机构许可状范围。至此，由美国创立、而后被许多国家认可并效仿的金融分业经营、分业监管的时代宣告终结。

　　(三)对银行经营权的监管

　　对银行经营权的监管，重点在于对业务范围的限制，表现在对商业银行从事吸收存款、发放贷款、办理结算以外的业务，即对其参与证券、保险和房地产等非传统业务各方面的限制。”监管的方式一般有四种:完全禁止、部分限制、承认许可和全无限制。其中，部分限制是指只有部分非传统业务可在银行或附属子公司经营;承认许可是指虽然银行可从事全部非传统银行业务，但只能在附属子公司进行。除了对业务范围的限制，经营权监管还强调对银商联系的限制，即对非金融公司控股银行和银行控股非金融公司的限制，其同样拥有如上所述的四种监管方式。

　　对上述两种限制，各国态度迥然，做法不一。在银行业务范围方面，大部分国家较容易接受商业银行从事证券业务，但对房地产业务却严格限制。譬如，在世界银行调查的107个国家中，只有7%完全禁止证券业务，但却有37%完全禁止房地产业务，显示出许多政府—无论是发展中国家还是发达国家—均对银行参与房地产投资、开发和管理存有戒心。限制银行参与证券业务的大部分国家都属于发展中国家。在反映银商联系的交叉持股方面，各国政府持较开明的态度，只有极少数严格限制这一联系。同时，许多国家似乎更倾向于让非金融公司无条件控股银行(占36%)，明显高于让银行无条件控股非金融公司的比例(占13%)，其中低收入国家对非金融公司控股银行的限制竟最为宽松。

　　(四)金融创新业务中监管与银行经营权的关系

　　1.金融创新

　　金融创新53是金融业为适应实体经济 (RealEconomy)发展的要求在制度安排、金融工具、金融产品等方面进行的创新活动，是金融结构提升的主要方式和金融发展的重要推动力量。现代金融发展史实质上是金融不断创新的过程。随着金融市场放松管制，金融创新不断发展，跨行业创新业务种类层出不穷，如证券投资基金的销售、银行保险合作产品、金融衍生交易产品、资产证券化、商业银行开发的境外理财产品等业务，其跨行业经营的特点尤为明显。

　　2.对金融创新的监管

　　金融适度发展是经济实现最优增长的必要条件，而金融发展，特别是为适应实体经济结构升级而进行的金融结构提升，又是在金融创新的推动下实现的。虽然金融创新存在规避监管的动因，“”但从促进经济增长的角度看，金融监管机构应该鼓励而非限制金融机构为满足实体经济需求而进行的金融业务创新活动。’6金融创新在促进金融发展的同时，也会产生新的金融风险，而且这些创新业务模式与分业监管体制之间存在着一定的矛盾和冲突，增加金融监管的难度，减弱原来的金融监管措施实效。金融创新带来的跨行业经营，使监管机关面临如何监测跨业经营的风险、处理经营违规行为和处置经营危机的问题，促使政府进行金融制度改革和制度创新。美国1999年的《金融服务现代化法案》在允许更大程度跨业经营的同时，通过规定美联储为“伞型监管者”，实现对金融控股公司的全面监管。

　　英国通过设立统一的金融服务局，将各金融部门业务的监管职责集中于一个监管机构。

　　对于超出法定监管范畴的事项，需要立法机关与银行、证券、保险等金融行业监管部门协调解决，57其中首要的问题是及时修订不适应金融创新的规范性文件，通过定期跟踪评估、及时更新，提高监管的有效性。其次，不同部门之间建立有效的横向沟通和协调机制，实现监管信息共享，最终形成规范而且配套的监管行为措施。总而言之，监管机构对于创新业务的监管，应当以最低监管为原则，通过合适的监管标准规范银行业务并促进经济发展，同时注重监管中的信息交流与跨部门协调合作。

　　3.我国金融创新的监管现状及思考

　　多年的市场化发展，我国银行业的外部环境和内部机制都发生了重大变化。

　　近年来的股份制改革，使我国商业银行在资产质量、资本充足率、公司治理结构、人才储备以及风险管理等方面都有显着提高，银行业整体状况改善明显。58但受经济体制的影响、金融改革滞后的约束以及金融机构治理结构不完善、市场竞争不充分和技术不足等多重因素的制约，我国金融创新速度相对落后。随着宏观经济的持续增长，市场机制不断完善，金融创新的市场需求迅猛增长，为金融创新提供了客观条件;入世后我国金融业的全面开放对我国银行业提出更高的经营要求以适应激烈竞争，为金融创新提出了客观要求;而银行内部经营能力的增强为金融创新提供了主观动力。为鼓励银行加快金融创新，防范金融创新风险，银监会于2006年12月6日发布了《商业银行金融创新指引》(以下简称《指引》)。((t旨引》在合规性、公平竞争、自主创新、风险控制、信息披露等方面对银行创新业务提供指引并予以监管。

　　《指引》为我国银行业金融创新业务的发展提供了契机，同时大量金融业务创新带来的新的金融风险及不断增强的混业经营趋势，也会对我国金融监管体制提出严峻考验。”9对经验丰富的外资金融机构而言，许多在成熟市场条件下己操作多年的金融创新工具在新的环境内推出，依然会产生新的风险;对不熟悉多数创新工具的国内金融机构和监管部门而言，更难以鉴别或准确度量新推出的创新工具所产生的风险。因此，入世后大量深层次的金融业务创新，既会促进我国金融业向现代成熟金融业发展，是促进经济增长的有利因素，也会对我国金融监管体制提出严峻考验。这些考验包括:(l)在国内金融机构不良资产比率居高不下、而依靠金融机构自身又难以在短期内迅速化解的情况下，金融监管机构如何把握创新与发展的关系以及如何避免国内金融机构盲目创新所带来的新的金融风险;(2)如何处理国内金融机构与外资金融机构业务创新的关系，如果片面抑制国内金融机构的创新业务—譬如当前对内资金融机构的业务创新需要审批、对外资金融机构的创新没有任何限制的不平等规定，又会使内资金融机构在与外资金融机构的市场竞争中处于劣势地位，而没有持续发展的支持，内资金融机构更难以化解现存的不良资产，有引发内资金融机构系统性风险的危险，并会危及金融安全;(3)由业务创新引致的混业经营趋势必然会对当前的“分业经营、分业监管”

　　体制形成冲击，如何改革金融监管体制以顺应金融发展的客观要求，是当前金融体制改革的重点和难点。
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